商法学周报No.59：公司法修法讨论（四）

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年6月26日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00本期学习成果综述

今日学习的文章，继续关注公司法修改展开。

学者刘俊海认为：独董作为当代公司的重要组成部分，为中小股东仗义执言时也必然惠泽控制权人。控制权人及其麾下的董事高管和工作人员要将独董视为良师益友，从谏如流。

学者山茂峰认为：将公司法上的债权人保护规则视为合同程式中“法律上的履行不能”，脱离了履行障碍法的规范体系，背离了私法自治的基本精神。

学者郗伟明认为：股东出资义务“常态加速到期理论”动摇公司法人制度且不具有正当性，其功能可被替代因而也不具有必要性，其启动标准依据不足而不具有可行性。

01上市公司独立董事制度的反思和重构

——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考

【来源】法学杂志2022年第3期

【作者】刘俊海，中国人民大学法学院。

【摘要】康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化，亟需从立法论、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力，建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接民主治理机制。

独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系，强调独董勤勉义务的特殊性，确立中庸折衷的理性独董履职标准，引入独董责任合理减免机制。对2022年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制，推动津贴市场化改革，导入独董责任强制险，推行独董股权激励计划，鼓励独董职业化建设。

【关键词】上市公司；独立董事；康美药业；公司治理；责任减免

【学习心得】本文说的比较全面了，学习。

02论公司对赌义务履行的绝对性——以反思“九民纪要”第5条为线索

【来源】财经法学2022年第3期

【作者】山茂峰，中国社会科学院大学法学院博士研究生。

【摘要】股权回购与减资绑定的裁判路径容易侵损公司法人独立性、扭曲合同机制。法官裁判对赌协议履行可能性容易造成司法过度介入公司。对赌失败后，投资方作为目标公司的小股东和债权人，与目标公司及其原始股东利益对立，所以董事会、股东会也均不应为协议履行可能性的判断主体。主张由董事会判断的观点亦存在混同投资方权益与优先股、误读意思表示理论的法理缺陷。

基于债的履行障碍法的体系秩序，资本维持原则不宜作为合同程式中履行不能的法律原因。是故无需判断协议的可履行性，法院应直接判定协议的履行，以避免对公司形成过度保护。应对实在的而不是抽象的债权人进行保护，让债权人参与到程序中：对于股权回购型对赌，公司应履行减资程序，对于金钱补偿型对赌，公司应偿还债务，具体根据破产标准和履行是否损及股本，呈现公司进入破产程序、完全履行、部分履行 (一时不能)三种状态。

【关键词】对赌协议；履行可能性；资本维持原则；债权人保护

03股东出资义务“常态加速到期理论”之反思

——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制

【来源】法商研究2022年第3期

【作者】郗伟明，山西财经大学法学院教授、博士生导师。

【摘要】当公司未解散也未破产时，股东出资义务可否加速到期关系到公司及股东、债权人之利益。股东虽然只对公司债权人间接担责，但是基于派生关系债权人获得公司责任财产仍源于股东。

从解释论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”在有限责任对价、契约履行期限、非破产清算补资担责、情势变更等方面殊值商榷；从立法论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”不具有正当性、不必要且其启动标准不可行。

对不诚信认缴出资行为的规制，现行法已经提供若干可用制度，完全不必引入副作用极大的常态加速到期制度。

【关键词】出资义务；加速到期；解释论；立法论；不诚信认缴

【学习心得】在我国司法实践中，在公司法注册资本认缴制下，当公司进入强制解散或者破产程序时，我国法律明确规定了加速到期股东出资的规则。但是对于公司在非破产非义务解散情形下，股东出资义务的“常态加速到期”理论，在学术界和实务界对此有较大的争议。该文作者该理论动摇了公司的法人制度且不具有正当性，其功能可被替代因而也不具有必要性，其启动标准依据不足而不具有可行性。对于不诚信认缴行为，可借助市场优胜劣汰、判定恶意延长缴资期限决议无效以及例外时援用法人人格否认规则与破产法制度予以规制。