商法学周报No.55：公司法修法讨论（一）

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年5月22日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要围绕修改公司法展开。在市场主体的类型扩展、数量增加和公司治理规则多样化的背景下，公司法在其中所扮演的重要角色。随着公司法（修订草案）的发布，公司法哪些部分需要修改、怎么改，成为学界讨论热度较高的话题，本期学术作者分享相关以下观点：

学者邓峰认为：中国《公司法》的修订应当面对这种理论分歧并承认冲突的存在，提供更加充分的规则，允许公司自行选择公司治理模式，回应现实的复杂和多元需求的挑战。

学者沈朝晖认为：我国公司类型“二分法”导致同质的公司适用两套不同规范，也不能满足实践的多样化需求，我国公司类型的改造应“同类合并再区分”。

学者袁崇霖认为：作为属于公司的商业机会，公司机会的本质并非公司财产，而应当理解为公司利益。

01中国公司理论的演变和制度变革方向

【来源】《清华法学》2022年第2期

【作者】邓峰，北京大学法学院

【摘要】规则、标准形成制度，而具体制度的采纳则有赖于法律理论，以及更为深层的正义观念。公司法也不例外。从理论视角进行考察，中国公司法40多年的演进历史表现出从合同到财产，再到合同、财产、实体三元冲突的不同阶段。不同的理论实际上在“公司是什么”的实证性命题和“如何是好的公司法”的规范性命题中形成分野，在中国现行法之中呈现出共时、层叠、积淀的存在。中国《公司法》的修订应当面对这种理论分歧并承认冲突的存在，提供更加充分的规则，允许公司自行选择公司治理模式，回应现实的复杂和多元需求的挑战。

【学习心得】学者建议司法实践放弃在“强制—任意”中的司法裁判僵化思维，回到事实判断在前，根据实证性命题选择规范，根据公司的实际运作去决定责任规则的选择，允许公司在既有的方式中做出选择。相应的，我国修订公司法可以从以下几个部分进行：

1. 增加公司形式：以合同为基础的公司（股东管理的、合同的、股东会中心的）和以章程为基础的公司（集中管理的、实体的、董事会中心的）的两种基础类型。

2. 采用法定强制条款规定必备最低限度的公司治理规则，允许公司对行使方式进行选择，包括但不限于出资形式、内部权力分配、发生公司争议的法律适用等。

02公司类型与公司法体系效益

【来源】《清华法学》2022年第2期

【作者】沈朝晖，清华大学法学院

【摘要】随着股份公司和有限公司同质化，我国公司类型“二分法”导致同质的公司适用两套不同规范，也不能满足实践的多样化需求；2021年《公司法（修订草案）》出现较多的转致条款与重复立法。

在下一阶段的二次审议稿或更长远的公司法现代化过程中，我国公司类型的改造应“同类合并再区分”：将股份公司按照公开性的标准划分为公开公司与封闭公司，由其中的封闭公司形态将有限公司同质化的制度内容进行体系化合并；保留有限公司形态，将有限公司的内在属性改造为第三形态，借鉴UNCITRAL《有限责任企业立法指南》第三形态制度元素，赋予有限公司的名称以新内涵，从而确立股份公司与有限公司的鲜明区分度。

【学习心得】我国公司法于1993年制定，2005年大修，其后均为小修，总体未做大改动。公司类型的优化是本轮公司法修改面临的整体性、结构性问题。

公司结构“二分法”在司法实践中暴露出主要问题：股份公司，特别是非上市股份公司与有限公司为同质化公司，同质的公司却适用两套不同的规范。为此作者建议大修公司法，提出“同类合并再区分”理论。

什么是同类合并再区分？同类合并即将股份公司对有限公司的制度内容进行一体化，我国该做法很明显，两者出资比例和股份只是名称不同，实质是一致的，能够用金额、数字表示的权利均为比例关系。再区分就是将有限公司进行属性改造与加入新制度元素。属性改造是改造成“第三形态”——合伙和公司的混合形态。特点在于所有成员都是有限责任；成员在企业内部运营与治理方面通过签订成员协议的方式享有最大程度的合同自由。

我们认为，立法者采纳该建议也不是不可能，但立法工作可能不仅限于公司法一个部门法，而是要涉及整个商事法律制度才能够将各法律法规得以匹配。

03公司机会规则的反思与体系建构

【来源】《法学研究》2022年第2期

【作者】袁崇霖，清华大学法学院

【摘要】作为属于公司的商业机会，公司机会的本质并非公司财产，而应当理解为公司利益。

公司机会规则具有阶段性的利益构造，其所规制的利益冲突也具有动态变化的特征。有必要以公司是否实际投入人力、物力资源为标准，区分公司机会的发现阶段和利用阶段，并配置差异化的规则。

在发现阶段，应推定公司经营范围内的商业机会属于公司，董事在充分履行披露义务的基础上，可援引公司放弃、公司同意、公司不能、交易对手事前拒绝等抗辩事由而自行利用。

在利用阶段，商业机会已经认定为归属公司，董事非经完全披露并取得公司同意不得利用。通过宽严适当的识别与抗辩规则，配合推定规则和披露义务等，可构建起层次性的两阶段公司机会规则体系。

【学习心得】公司机会规则来源于英美法，其基本内涵在于禁止公司的董事、高管和雇员利用获取的信息，从公司具有期待权利、财产权利或依照公平原则属于公司的商业机会中谋取个人利益。我国公司法第148条将公司机会规则作为董事、高级管理人员忠实义务的一项具体内容，与竞业禁止规则并列。但是，相较于英美法中的公司机会规则，我国公司法没有深入探究何为属于公司的“公司的商业机会”。这是在判断股东、高管是否尽到忠实义务/侵害公司利益的一个前提性要件。