唐学文：善用刑事司法政策，实现有效辩护

副标题为：“——以一起串通投标案取保候审为例”

刑事司法政策的适用，上不能超越法律的界限，下不至于被禁止适用，此中范围的大小，既取决于刑事法律体系的完备程度，也取决于社会情势的变更。 “法有限而情无穷”，刑事司法政策必然存在于刑事司法的各个环节，影响司法人员的取向和判断。刑事司法政策虽尚未上升到法律层面，但是作为法律的有效补充，正是中国特色法治的特点之一。重视刑事司法政策在刑辩辩护中的作用，是用个案实现司法公正，推进法治建设的实践方式。

一、法律辩护是刑事辩护策略之一

刑事辩护策略，按照不同角度可分为:有罪辩护与无罪辩护；法律辩护和事实辩护；实体辩护与程序辩护；定罪辩护与量刑辩护。又有陈瑞华老师提出的“五形态分类法”。作为成熟的刑辩律师，对于自己代理的案件，从来不是单一运用某一个辩护策略，而是熟练掌握并综合的灵活运用上述策略，来寻求破解公安司法机关的指控。

说到法律辩护，在事实清楚、证据确实充分、又排除合理怀疑的情形下，法律辩护的价值就显得尤为重要。引用两阶层理论，即违法性存在，有责性是否有法律依据？是否具有可谴责性？是否有违法阻却事由？例如昆山龙哥反杀案，先是以故意杀人罪予以立案，再到最终以“正当防卫”予以无罪释放。这个案件之所以给行为人以自由，其实是法律辩护价值的体现。

二、刑事司法政策权威性，刑辩律师应给予高度重视。

在谈法律辩护过程中，我们不能回避的是一个特色司法现象，就是最高司法机关单个部门或最高公检法机关联合几个部门印发的关于落实刑法适用的红头文件，如《通知》、《意见》、《会议纪要》等，又有省（自治区）、直辖市的司法机关单独或联合发布类似的红头文件，国内统称为刑事司法政策。

坊间有言“黑头(法律)不如红头(文件)，红头不如笔头(批示)，笔头不如口头(命令)”。坊间这话虽说确有不当，但也说明了刑事司法政策的权威性不能质疑。正因为如此，刑事司法政策就可成为法律辩护的重要依据。

需要特别指出的是，在红头文件出台后，各司法机关为了落实，都会上情下达，专项推进。当有契合红头文件的典型案例，便会成为司法机关的关注点，因为这样的案例可以成为他们落实的业绩和成果。就拿保护民营产权及民营企业家而言，《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》公布后，最高法院出台《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，最高检察院也先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等意见。最高法院、最高检察院为落实这些刑事司法政策，曾发布多批保护产权和企业家合法权益典型案例，各地省级法院、检察院也纷纷效仿，在当地发布类似“十大典型案例”等等。

三、 刑辩律师善用刑事司法政策，应扬长避短，把握红利。

针对所颁布的刑事司法政策，笔者经过分类，可以分成“定罪政策”、“刑罚政策”、和“免除政策”。刑辩律师一方面在关注“定罪政策”的同时，更多的应当是特别关注“刑罚政策”和“免除政策”。举“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》为例。该《指导意见》第一条就明确了“对因民间矛盾引发的犯罪，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪、真诚悔罪并取得谅解、达成和解、尚未严重影响人民群众安全感的，要积极适用认罪认罚从宽制度，特别是对其中社会危害不大的初犯、偶犯、过失犯、未成年犯，一般应当体现从宽”；又如2019年最高检第33次检察开放日，最高检张军检察长明确提出“对涉嫌犯罪的民营企业负责人案件时能不捕的就不捕，能不诉的不诉”，并开展为期10个月针对涉及民营企业家羁押必要性审查专项活动；再如2021年4月中央全面依法治国委员会文件明确提出“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，2021年7月最高检在全国检察机关组织开展为期6个月的羁押必要性审查专项活动等。这些涉及刑事领域方面的司法政策，都应当时刻引起我们刑辩律师高度关注。

在办理特别涉及民营企业家、轻微刑事案件等案件时，文章所涉及到的相关司法政策，无疑是对当事人是莫大的红利，刑辩律师及时运用、正确援引这些有针对性的刑事司法政策，往往收效显著。

四、结合承办案例，以案说刑事司法政策之运用必要性

笔者正在承办一起串通投标案。案情是Z某某、N某某为某企业中层干部和员工，在工作过程中，为完成企业业绩指标，应某经销商的要求，六年间，共协助经销商进行围标并同意其挂靠在企业名下进行投标。由某经销商支付投标保证金，案涉总投标额约为800万元。2021末，正值疫情期间，公安机关以Z某某、N某某涉嫌串通投标予以立案。当获悉同案他人已因该案已被立案侦查后，Z某某、N某某找到笔者，笔者仔细分析案情后，建议采取主动，积极自首。二人遂跨数百里到异地公安机关自首，认罪认罚。但在做完笔录后，办案人员不同意取保候审，当场送达《拘留决定书》，将二人羁押。

笔者正式受托后，向公安机关提交了《取保候审申请书》与《不应提请批准逮捕的辩护意见》，公安机关未予理睬，作出《不予释放/变更强制措施通知书》，移送检察院提请批准逮捕。

在提请逮捕环节，笔者除运用自首、从犯、初犯及没有参与犯罪所得、属患重病初愈女性等常规策略外，特别提出了案涉当事人为企业中层负责人，当事人认罪认罚，不存在串供可能，案涉属三年以下有期徒刑且不具有社会危险性的串通投标罪案，符合最高检“少捕慎押慎诉”的刑事司法政策。笔者将上述观点写入《不予批准逮捕法律意见书》，提交至检察机关，建议检察机关不予批准逮捕。恰好此案正值全国检察系统羁押必要性审查专项活动期间，笔者主动与承办检察官进行了有效的交流，充分阐述上述观点。

最终检察机关听取和采纳了笔者的观点，作出不予批准逮捕的决定，Z某某、N某某被取保候审。

此案能够取保候审，其实是刑事司法政策在个案中的运用得到的效果。

五、不断关注司法刑事政策变化，用特色为特色案件服务。

在最高院、最高检《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》之后，国内突发疫情。于是，中央政法委、最高法院、最高检察院、公安部、司法部2020年2月及时发布了关于印发《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，2022年1月13日最高法院出台《关于充分发挥司法职能作用助理中小微企业发展的指导意见》。这些顺乎时代背景的刑事司法政策中，都包含有“免除政策”。关注并善用这些保鲜的、有活力的、生效的刑事司法政策，对于刑事律师在疫情期间就经营者涉案，对被采取的强制措施、追诉、判刑的辩护，都具有很大的指引作用。

相信自上而下的刑事司法政策，将在很长一段时间内持续存在，所以我们要持续关注，用好刑事司法政策，依法维护当事人的合法权益，为我们的刑事法治实践作出我们的力所能及的贡献。

作者简介：

唐学文律师：北京大成（哈尔滨）律师事务所高级合伙人，大成刑委会诈骗犯罪研究中心执行主任，最高人民检察院民行检察咨询“优秀专家”，黑龙江省优秀律师。专注于经济犯罪、职务犯罪、金融犯罪案件的刑事辩护和企业刑事合规业务。著有《刑事辩护类案检索指引》。在《中国律师》、《法制日报》、《黑龙江律师》等杂志发表论文十余篇。

唐学文律师