“谋取不正当利益”的认定

来源： 节选于《纪检监察干部核心技能》/作者： 王聪，郑俊，汪忠军，戴奎

“谋取不正当利益”的认定

2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

实务中，“谋取不正当利益”的认定较为复杂，笔者将从有关法条、不正当利益的类型、相关疑难问题等对其展开分析。

一、部分罪名需要以“为谋取不正当利益”为构成要件

(一)对非国家工作人员行贿罪

《刑法》第一百六十四条第一款规定，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物的行为。

(二)行贿罪

《刑法》第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

(三)对有影响力的人行贿罪

《刑法》第三百九十条之一规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的。

(四)对单位行贿罪

《刑法》第三百九十一条规定，为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的。

(五)单位行贿罪

《刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的。

(六)受贿罪(斡旋受贿罪)

《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

(七)利用影响力受贿罪

《刑法》第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

二、谋取不正当利益的类型

(一)实体违规

是指行贿人企图谋取的利益本身就是“非法利益”。例如，行贿人要求受贿人为其制售假药、贩毒、贩假烟提供便利等。

(二)程序违规

是指行贿人要求受贿人为他提供违反法律、法规、政策规定的帮助和便利条件。行贿人所想获得的利益可能是合法的，但其希望通过不合法的程序获得。例如，将应当由集体讨论决定的事项改由个人拍板决定；将应当公开招标的事项进行私下议标，在招投标之前双方单独就合同的内容进行讨论，在招投标文件中设置排他性的条款或有利于行贿人的条款等。

(三)违背公平、公正原则

在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。招生、招投标等均属于具有竞争性的活动，例如，为了子女入学而向负责招生工作的人员行贿，侵害了公平竞争的招生秩序，属于“谋取不正当利益”；再如，有甲、丙、丁进入招投标，后来受贿人在评标时意见倾向于丙，影响其他评委的意见，最后丙中标，也属于“谋取不正当利益”。

三、相关疑难问题

(一)违反各单位的规章制度的认定

通常公职人员单位内部的规章制度不对外公开，行贿人常常难以知晓公职人员单位内部的规章制度，所以一般来说不能用来作为认定“不正当”的标准，但是如果有证据证明，行贿人对此知情，则可视为谋取不正当利益。

另外，如果各单位的规章制度在制定时参照了相关的法律、法规和政策，在司法实践中，可以根据违反各单位规章制度的具体情况，审查行贿人谋取的利益是否同时违反了法律、法规和政策的规定，如果违反，则视为谋取不正当利益。细心的调查人员会发现，很多单位的规章制度明确写明本规章制度根据某某法律制定而成。所以违反了单位的规章制度，也就很有可能违反了相关的法律、法规、政策规定。

(二)违反“行业规范”的认定

行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，可以避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。如果地方的行业规范系根据全国的规范来制定，也可视为谋取不正当利益的依据。

(三)行贿人是否要求知晓受贿人为其谋取不正当利益的具体情形

如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件，但行贿人没有提出要求的，可能不会认定为“谋取不正当利益”。

这意味着受贿人是否实际利用职务便利提供违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用，关键是满足以下两个条件：一是行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助；二是受贿人在提供违法性帮助的情况下，行贿人是“明知”的。

但是，行贿人贿赂受贿人表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，所以可以推定行贿人是明知的。如果行贿人能按正常程序获得利益，行贿人是不会送钱的。只有在行贿人提供证据证明自己明确告知受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利，才能证明行贿人没有谋取不正当利益的故意。

(四)牟利事项没有实现是否能认定为不正当利益

行贿人明知自己是为了谋取不正当利益，向公职人员送钱送物的，即使利益没有得以实现，也应认定为行贿。收受财物一方的公职人员既未答应也未为请托人实施牟利行为的，虽然受贿人可能不构成受贿罪，但并不意味着行贿人不构成行贿罪，因为行贿与受贿并非完全的对合关系，不是有行贿就必然有受贿，有受贿就必然有行贿。

(五)通过贿送财物的方式谋求顺利结算工程款是否属于谋取不正当利益

如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职(包括实体上或者程序上的正常履职)而给付财物，收买的是国家工作人员的正当履职行为，由于权力行使的结果与国家正常管理职能和职务行为行使的正当性没有发生偏离，并没有发生法定的行贿罪的实质侵害。

对承包方而言，工程款通常是其依据正当程序必然获利的确定利益，承包方结算工程款的数额、时间依据的是其和发包方签订的合同，并未影响到其他平等主体的利益。因此，通过贿送财物的方式谋求顺利结算工程款不属于谋取不正当利益。

虽然行受贿犯罪大多以“谋取不正当利益”为构成要素，但基于现实的复杂性，我们必须为“正当利益”留出空间。笔者认为，正当利益，系依法依约或在自然情况下应当享有的利益。实务中，争论颇多的是，为顺利结算工程款而给予他人财物是否属于“谋取不正当利益”。

相关案例：2010年中秋节前，被告人任某才通过时任聊城市政府副秘书长胡某，给东阿县交通运输局打招呼，帮助他人讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元。

该案历经了原审和两次再审，原审判决认为，被告人任某才通过胡某打招呼催要的是东阿县交通局欠李某的修路款，利益的本身是合法的，任某才把李某给付的6万元原封不动地转交给胡某，也未获得任何利益。因此认定被告人任某才给胡某行贿6万元，不符合行贿罪构成要件的意见，法院予以采纳。

原再审判决认为，本案争议的是任某才为给李某催要修路款而送给胡某6万元的行为是否构成行贿罪以及本案是否应当适用罚金刑。

原审被告人任某才通过胡某打招呼催要东阿县交通局欠李某的修路款，任某才把李某给付的6万元全部转交给胡某，虽然催要的修路款本身是合法的利益，任某才也未获得任何利益，但是任某才通过不正当的方式和方法为他人要回修路款，违背了公平、公正原则，符合《刑法》第三百八十九条规定的“……在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的……以行贿论处……”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指……要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。

所以应当认定原审被告人任某才的该行为构成行贿罪。原审判决任某才给胡某行贿6万元的事实不符合行贿罪的构成要件，属于认定事实错误。

本院再审，出示了聊城市中级人民法院在2018年1月19日对被告人胡某受贿一案作出的(2017)鲁15刑初2号刑事判决书和山东省高级人民法院在2018年4月27日二审对被告人胡某受贿一案作出的(2018)鲁刑终117号刑事裁定书。

聊城市中级人民法院判决认为，被告人胡某因李某工程款一事向东阿县交通局局长打招呼要求予以关照，收受任某才送给的现金6万元，既非利用职务之便，又非通过其他工作人员为他人谋取不正当利益，不符合我国《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的受贿罪的构成要件，对公诉机关的该笔指控不予认定。被告人胡某上诉后，山东省高级人民法院裁定予以维持。

再审法院认为，生效刑事判决认定胡某收受任某才6万元好处费不构成受贿，被告人任某才给予胡某6万元现金的行为亦不应认定为行贿。原再审判决认定任某才给胡某6万元，符合行贿罪的构成要件，属于认定事实错误，应予纠正。

由此可见，实务中对此问题存在分歧，一审判决与原再审判决相左，再审法院不认为任某才构成犯罪的原因是胡某不构成斡旋受贿罪或利用影响力受贿罪，但并未对该利益是否正当作出认定。

笔者认为，“给予他人财物”不能认定为不正当方式，否则，“不正当利益”就没有任何存在的可能。而且，要求结算工程款系民事活动中的合法权利，只对合同双方约束，与他人是否产生竞争无涉。故办案人员对于“正当利益”与“不正当利益”的区分，一定要慎之又慎。

四、调查人员在实践中如何应对“谋取不正当利益”

第一，调查人员在办理贿赂案件时，应找出行贿人所谋取的利益违反了哪些法律、法规、规章、政策、行业规定、单位的规章制度，并找出具体的条文和规定，仔细地分析行贿人谋取的不正当利益。

第二，在调查时，找到行贿人“谋取不正当利益”线索后，一定要在笔录里面及时详细地反映，不要等被调查人放到看守所后，再做谋取不正当利益的笔录，那时如果被调查人不配合，就会造成整个案件处于被动的状态。

第三，由于现代社会信息高度发达，部分行贿人知道受贿人被抓后，往往会咨询好相关法律专业人士，在调查人员对他进行询问或讯问时，一口咬定是受贿人索贿。这时调查人员一定要注意，想办法找到行贿人所谋取的“不正当利益”。如果找不到，可通过一些细节来推翻受贿人有索贿的情形，如通过调取微信记录证明行贿人有主观贿赂钱款的故意，或行贿人事先和受贿人约定过回扣问题等。

第四，在实践中，各地的法院对于如何认定谋取不正当利益有不同的标准，如有些地方认为行贿人挂靠公司做工程在社会上是一种普遍的行为，不应认定为谋取不正当利益；

有些地方认为为了顺利得到工程款也构成谋取不正当利益，因为行贿人找到领导给相关人员打招呼，在同样索要工程款的平等主体中谋取了竞争优势，违背了公平、公正原则。在没有定论的情况下，调查人员在办理类似的案件时，一定要了解清楚当地法院以往类似的案件是如何认定的，这样才能做到万无一失。