《南海法学》2022年第1期要目

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《南海法学》2022年第1期要目

【理论探索】

1.《铁路法》修订基本问题研究

——兼评《铁路法（修订草案）》（征求意见稿）

丁芝华（1）

2.后疫情时代应急法治的难题及其突破

——以法的价值关系架构为中心

吴叶乾（9）

3.遗嘱解释中形式主义的三道边界

——私法立场、民法本位与内部真实

李亚超（21）

4.股权二分论下股权让与担保的规范构造

庄鸿山（33）

【实务专论】

5.侵权损害赔偿责任范围因果关系的司法认定

张朴田、庄绪龙（48）

6.股权代持协议效力认定的裁判逻辑检视

——以伟杰公司诉天策公司案为视角

武胜男（57）

7.职务犯罪案件认罪认罚从宽制度适用研究

——以公诉审查为视角

邱利军、陈小平、刘辰远（66）

8.论影视再创作视频演绎侵权及规制

郭浩地（77）

【热点聚焦】

9.日本排放核污水的法律问题及其对策研究

裴兆斌、蒋蓉仑（88）

10.区块链技术对个人信息删除权的挑战与立法回应

胡鹏鹏、翟相娟（94）

11.突发性公共卫生事件中的政府与市场关系法治化的路径建构

张玮（104）

12.对接CPTPP数据跨境流动规则研究

黄秋红、李雅颖（115）

【理论探索】

1.《铁路法》修订基本问题研究

——兼评《铁路法（修订草案）》（征求意见稿）

作者：丁芝华（交通运输部科学研究院政策法规研究室）

内容提要：因铁路运输形势发生的巨大变化，《铁路法》的修订是一个复杂的重构过程，不但需建立一整套铁路运输监管制度，还需进行铁路体制改革的设计。为了保证修订质量，需要重视和处理好《铁路法》的重新定位，《铁路法》修订的核心内容、考虑因素和主要切入点四个基本问题。《铁路法（修订草案）》对该法进行了诸多修改完善，建立了一套铁路运输监管制度体系，但仍存在不少问题。针对这些问题，需要进一步强调《铁路法》的行政法定位，明确修订它的两大核心任务，充分考虑修订背景等多种因素，从立法目的、框架结构等多个切入点进行重构。

关键词：铁路法；铁路运输；铁路运输监管；铁路体制改革

2.后疫情时代应急法治的难题及其突破

——以法的价值关系架构为中心

作者：吴叶乾（苏州大学王健法学院）

内容提要：在“后疫情时代”这一人类史上的全新时代，发展与危机并存，法治的重要性越发凸显。面对疫情等紧急事态的突发，各国一般都会进入应急状态的特殊法律状态。但是应急状态还远远不够，应急法治的实现才是彻底战胜危机，保护好文明发展成果的关键。而在此次疫情中，我国的应急法治仍存在着事实与规范偏差、权力与权利不平衡、形式法治与实质法治选择的难题。考察这些难题的具体表现，法的价值问题在其中都具有良好的可容入性。因而，寻找应急法治独有的法的价值关系架构是破解这三方面难题的绝佳突破点。厘清安全与其他各价值的关系，构建以安全为出发点的法的价值关系架构，从立法、执法、司法、守法和监督五个角度贯彻落实之，即是应急法治中法的价值关系架构的最佳诠释。

关键词：后疫情时代；应急状态；应急法治；法的价值；安全

3.遗嘱解释中形式主义的三道边界

——私法立场、民法本位与内部真实

作者：李亚超（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：如何有效平衡遗嘱人真实意思与遗嘱形式严格以避免陷入形式主义误区成为一个重要的司法命题。遗嘱解释在性质上属事实认定而不宜与带有较重公法思维的严格理性主义、客观主义的法律解释相混淆。私法精神有别于公法思维，其始终坚持私法自治优先、防范过度干涉，有必要尽可能去发现遗嘱人真意。同时在价值追求上应避免将遗嘱解释同效益本位的商事行为解释混淆，而应遵循典型的偏人本主义、伦理正义的民事行为解释路径。最后遗嘱解释作为典型的无相对人的意思表示，具有明显的内部指向性，也应避免与有相对人的意思表示范畴的合同解释相混淆，相较于外部信赖利益保护，遗嘱人的内心真意保护具有优先性。唯正确理解遗嘱解释中的内在思维逻辑体系，方能有效抑制形式主义的过度适用，真正尊重遗嘱人的自治，实现公平正义，落实《民法典》第一百四十二条的精神。

关键词：公法思维；私法精神；民事行为；商事行为；内外区分

4.股权二分论下股权让与担保的规范构造

作者：庄鸿山（中南财经政法大学法学院）

内容提要：因股权的特殊性，股权让与担保存在更复杂的权利义务构造问题。在股权让与担保当中，作为整体的股权可区分为人身权益与财产权益，并产生“名实股东”的分离问题。股权受让人作为登记的“名义股东”，原则上仅享有财产上的担保权益，不包括股权的人身权益，无须承担股东出资瑕疵责任。股权让与担保与股权转让应予区分，可结合是否存在被担保的主债权、是否存在股权回转条款以及是否发生人身权益的实质移转三项要素综合判断。股权让与担保亦应采取“合意设立+公示对抗”的规则，在登记优先主义下实现与股权转让、股权质押的规范统合。让与担保权实行涉及人身权益的一并归属或处分时，应贯彻有限公司人合性的保护制度。

关键词：让与担保；股权二分论；股权转让；功能主义；人合性

【实务专论】

5.侵权损害赔偿责任范围因果关系的司法认定

作者：张朴田、庄绪龙（江苏省无锡市中级人民法院，苏州大学王健法学院）

内容提要：在侵权损害纠纷中，并非与加害行为有关的所有后果全部归责于侵权行为人，对责任范围的认定是在综合考察损害后果与侵权行为之间的事实关联等多种因素基础上，以具体的价值判断作为指引进行合理平衡。承载裁判者价值判断，用以限制责任范围的主要媒介为相当因果关系，在对“相当性”作认定时，应综合可预见性、法规目的说、法政策等因素，对损害与侵权之间的因果关系作法律判断，从而确定可归责于加害人的责任范围，实现损害分担的公平正义。此外，介入因素对因果关系的认定也有举足轻重的作用，特别是特殊体质作为介入因素考察时应区分不同类型，而不应将“蛋壳脑袋”规则泛化。

关键词：损害赔偿；责任范围；相当因果关系；特殊体质

6.股权代持协议效力认定的裁判逻辑检视

——以伟杰公司诉天策公司案为视角

作者：武胜男（吉林大学法学院）

内容提要：伟杰公司诉天策公司案中，法院在说理部分欠缺就具体规范内容与合同法语境下社会公共利益的直接关联度、双方违反规定订立代持协议与损害社会公共利益的直接关系进行深入阐释。法院以损害“社会妥当性”认定合同无效至少应探察：合同自治是否应受到必要限制，与合同双方相对抗的秩序或利益是否属于合同法语境下社会公共利益抑或公序良俗所意调整的范畴、以致其应优先于合同自治利益与交易稳定性予以考虑，以及合同内容是否当然地损害社会公共利益等。在判定此类涉金融领域相关协议的效力时，法院确应注重合同自治与司法介入的平衡。

关键词：股权代持协议；社会公共利益；合同无效；金融监管

7.职务犯罪案件认罪认罚从宽制度适用研究

——以公诉审查为视角

作者：邱利军、陈小平、刘辰远（海南省人民检察院，海南省人民检察院第三检察部，海南洋浦经济开发区人民检察院第四检察部）

内容提要：职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度具有相对特殊性，因其政治敏感性更强，公众更关注，社会影响更大；而且调查机关系政治机关，不是一般意义上的侦查机关，犯罪人系公职人员。职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度具有正当性价值，但目前面临反腐从严与适用从宽存在价值冲突、适用率相对较低、监检法衔接机制尚不完善、被告人适用认罪认罚从宽判处后又上诉如何处理、从宽建议尤其要接受法律和社会的双重考量等困境与挑战。对此，应准确把握反腐从严与认罪认罚适用从宽的辩证关系和平衡点，进一步完善监检法衔接机制，制定职务犯罪案件量刑规则及职务犯罪认罪认罚从宽适用指导意见，检察机关提起公诉后监委出具从宽处罚建议函，被告人认罪认罚的，可采取庭前会议的方式启动程序；对被告人适用认罪认罚从宽判处后被告人又上诉的，可根据具体情形予以抗诉。

关键词：认罪认罚从宽；职务犯罪；监检衔接；量刑建议

8.论影视再创作视频演绎侵权及规制

作者：郭浩地（中国政法大学法学院）

内容提要：随着网络信息碎片化程度的加深，电影与电视剧解说、概要（短）视频在各（短）视频平台兴起，其镜头、配乐等经视频博主的剪辑，被用于视频再创作，形成演绎作品。该类作品及行为涉嫌对原作品著作权的侵权，且存在较大的监管难度。通过理论与立法层面的讨论，得出该类作品为演绎侵权作品的结论。演绎侵权的侵权方式呈现出的数类特征以及避风港原则的天然缺陷，致使依照传统侵权责任法的“事后追责”方式实施难度大、无法根除该类现象，需要依赖于事前审查的措施，且避风港原则不能成为平台的天然避风港。从对避风港原则的解释出发，得出平台应当担负起知识产权审查的义务的结论。事前审查的方式是立足于平台行业责任的综合化举措，从根本上讲是国内著作权保护环境的优化。

关键词：短视频；解说视频；演绎侵权；避风港原则；事前审查

【热点聚焦】

9.日本排放核污水的法律问题及其对策研究

作者：裴兆斌、蒋蓉仑（大连海洋大学海洋法律与人文学院）

内容提要：日本大地震引发超强海啸导致福岛第一核电站发生严重泄漏，产生大量的核污水，该事件引起世界各国的广泛关注。日方决定将核污水排放至大海。核污水含有大量的放射性元素，一旦被排放入海，后果将不堪设想，波及范围广且难以控制。其放射性元素不仅有可能会引起海洋生物变异，人类食用后也会带来难以估量的危害，将严重危害世界各国人民的生命健康与生态平衡。核污染的严重性事关世界各国人民的利益，我国作为以共建“人类命运共同体”为理念的国家之一，更加要全力去阻止日本排放核污水入海的这一违反国际法律和道德的行为。本文通过国际法、国际公约等相关规定，分析日本排放核污水行为的违法性，并据此提出相应对策。

关键词：日本东电公司；核污水；排放入海；国际法；违法性

10.区块链技术对个人信息删除权的挑战与立法回应

作者：胡鹏鹏、翟相娟（华侨大学法学院）

内容提要：数字经济背景下，具有不可删除性特征的区块链技术给个人信息删除权的法律保护带来极大挑战，其背后也折射出技术创新与权利保护、技术伦理之间的价值冲突，直面冲突、回应挑战是立法的不二选择。为了在区块链技术背景下更好地实现信息主体对抗无限记忆的删除权，我们有必要从宏观和微观两个层面来化解区块链技术与删除权立法之间的冲突。宏观层面坚持在人本、包容的数字治理理念基础上实现区块链技术与立法的互动共治，微观层面应明确区块链系统参与者的法律地位、强化其应承担的法律义务和法律责任、健全删除权的救济规则和规范区块链技术的应用场景。

关键词：区块链；删除权；个人信息保护；数字治理

11.突发性公共卫生事件中的政府与市场关系法治化的路径建构

作者：张玮（铜陵学院法学院）

内容提要：突发性公共卫生事件会对市场经济运行造成的风险包括市场秩序风险、经济衰退风险和各级政府的财政收支平衡风险等。国家干预行为在抵御风险的同时也会产生一定的危害后果，由此需要明确干预的合法程序并提高干预的精细程度。政府与市场关系随着风险时间阶段的区分而产生相应变化。若忽略风险级别或所处阶段而实施国家干预行为则会加重经济社会正常运转的成本。因此有必要将行政执法的比例原则和国家干预的介入时机相结合，提高国家干预的治理绩效。在突发性公共卫生事件暴发之前，政府应当建立起以公共财政资金为支持基础的综合性预警机制，并履行《中华人民共和国宪法》第十四条规定的国家积累责任，在预算编制过程中凸显风险预警意识。在危机开始暴发和呈现蔓延态势时，政府干预行为在不同领域有不同的实施力度，即对造成市场恐慌的价格违法行为加大处罚力度，对社会危害较小且有助于保证市场供应的垄断行为进行有条件的豁免。在危机衰退之时，政府临时性的限制措施应当逐步解除。在危机彻底结束后的常态化防控阶段，政府干预主要以支持促进政策和引导性政策为主要体现形式，最终实现经济运行常态化的目标。

关键词：突发性公共卫生事件；国家干预；比例原则；时间阶段

12.对接CPTPP数据跨境流动规则研究

作者：黄秋红、李雅颖（西南政法大学国际法学院，福建省罗源县人民检察院）

内容提要：数字经济时代下，数据跨境流动的重要性日益凸显，越来越多的国际经贸协定开始纳入数据跨境流动规则，我国申请加入的CPTPP也涵盖了这一规则。数据跨境流动规则是我国加入CPTPP谈判的难点之一，CPTPP强调数据跨境自由流动、限制数据本地化措施、重视个人信息保护。我国数字经济蓬勃发展，数据立法进展迅速，基于维护国家安全和网络安全的立场，构建了以数据本地化存储为原则的数据安全保护规则，较为严格地管控数据的跨境流动，与CPTPP之间存在一定的差距。为了早日达成加入CPTPP的谈判，更好地对接CPTPP中的数据跨境流动规则，我国应当注重国际规则和国内法治的良性互动。一方面借鉴CPTPP规则，加强数据跨境流动的国际协调和合作，适时推动自由贸易协定中的数据跨境流动规则谈判，在相关协定中合理设置例外条款，平衡安全和发展问题；另一方面加快完善国内数据跨境流动的法律体系，通过数据安全保障促进数据的自由流动，抓紧自由贸易试验区对于数据出境的安全评估试点工作，并强化相关法律法规的实施和执行。

关键词：CPTPP；数据跨境流动；数据本地化；自由贸易协定

《南海法学》是国家新闻出版广电总局批准出版的海南省的法学类学术期刊（刊号CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张艳霞 张文硕

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