上下游犯罪“量刑倒挂”困境（含三个实例）

作者 ：庄绪龙，苏州大学王健法学院副教授。

来源 ：《法学家》2022年第1期，节选自《上下游犯罪“量刑倒挂”困境与“法益恢复”方案——从认罪认罚从宽制度的视角展开》一文，注释从略，本推文题目为法官隔壁所加。

（一）上下游犯罪“量刑倒挂”的实例归纳

案例1：2015年9月至10月15日期间，张某、陈某甲在常州某公司回收废纸板过程中，先后21次至废品回收区对面车间，窃得漆包线等物，共计价值人民币6880元。陈某乙明知上述漆包线是张某、陈某甲盗窃所得，仍予以收购共计20次，并向张某、陈某甲支付赃款人民币6000元。案发后，一审法院认定张某、陈某甲犯盗窃罪，分别判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；认定陈某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1万元。陈某乙不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后，对陈某乙改判为有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。

案例2：2016年10月至2017年9月，被告人苏某在担任某投资发展有限公司餐饮部经理期间，为偿还个人债务，其利用主管仓库钥匙的职务便利，侵占存放于该仓库内的茅台酒十二箱。被告人管某明知上述茅台酒系苏某侵占所得的情况下，仍然予以收购。经鉴定，涉案茅台酒共计价值人民币约18万元。被告人苏某、管某在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书。最终，被告人苏某犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人管某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1.8万元。

案例3：2018年5月至7月，沙某指使张某乙在长江南通21浮附近禁采水域非法采砂，后沙某某指使张某乙将其盗采的江砂运至某码头处销赃。被告人张某甲明知所售江砂系犯罪所得仍予以收购，共计收购江砂2万余吨，向张某乙支付赃款人民币386620元。经南通市价格认定中心认定，涉案江砂价值人民币341540元。该案三被告人由于归案时间不一，被分案处理。最终被告人沙某因犯非法采矿罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；被告人张某乙犯非法采矿罪，被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元；被告人张某甲到案后，退还全部赃款人民币341540元，最终被认定为犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。

通常认为，在上下游犯罪量刑问题上，下游犯罪入罪标准以及法定刑升格条件的设定方面，需要综合考虑下游犯罪所得数额、种类、犯罪次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查上游犯罪的妨害程度等因素。然而，由于上下游犯罪触犯的罪名存在差异，基于同笔犯罪事实，上游犯罪可能处于一般情节的量刑刑档，而下游犯罪的犯罪数额与次数，往往达到“情节严重”的量刑档次。这样一来，在上下游关联犯罪的量刑问题上，往往就会呈现“量刑倒挂”现象。比如，在案例1中，一审法院认定上游犯罪当事人张某、陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，而对下游犯罪当事人陈某乙判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1万元。显然，基于同笔犯罪事实，下游犯罪量刑重于上游犯罪，不仅当事人强烈质疑，在理论上也值得商榷。

（二）上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困惑

上下游犯罪之所以会产生“量刑倒挂”的司法困境，主要是上下游犯罪的量刑标准存在差异所致。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例，其量刑标准主要“参照了盗窃、诈骗、抢夺刑事案件有关司法解释的数额规定”。这里的问题是，盗窃、诈骗、抢夺之外的其他上游犯罪，犯罪数额与量刑刑档就无法与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定相匹配。比如，在非法采矿罪的认定中，如果在长江干流禁采区非法采矿，只有江砂价值超过5万元的才达到入罪标准，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪入罪标准只要6000元（江苏省标准）。那么单纯从犯罪数额的角度比较，下游犯罪量刑重于上游犯罪的“量刑倒挂”困境便不可避免。

一般而言，在上下游关联犯罪的量刑工作中，司法机关大都奉行“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的裁判原则，即下游犯罪的刑期，在一般情况下应低于上游犯罪。按此规则，即便下游犯罪当事人的量刑基准处于“情节严重”层档，应判处的刑罚量（基准刑）高于上游犯罪，但本着“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的公正立场，司法机关也会“想方设法”进行降档量刑，否则不仅面临量刑失衡的理论诘难，也会遭遇来自当事人一方的压力。

这里，需要交代的是，为何我们始终主张“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的量刑原则？这主要是因为，在上下游关联犯罪中，上游犯罪与下游犯罪侵害的法益明显不同，且上游犯罪的来源多样，而下游犯罪的形式相对单一。比如，《刑法》第191条规定的洗钱罪，其上游犯罪就包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七种情形；《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其上游犯罪主要是财产犯罪，如抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪等。就整体而言，无论是洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，由于其下游犯罪的赃物犯罪属性，其法益侵害性在性质上显然无法与上游犯罪相提并论。事实上，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，而下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪，下游犯罪本身的法益侵害性并未超出上游犯罪的范围。基于同笔犯罪事实，对下游犯罪的处罚也不应高于上游犯罪本身，否则将会面临裁判合理性的质疑与挑战。

（三）问题意识：上下游犯罪“量刑倒挂”困境如何破解？

关于上下游关联犯罪的量刑问题，司法实践中存在的一个困惑是：对于下游犯罪量刑而言，按照法律和司法解释的规定所作出的量刑宣告（主要在一审程序）可能与“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的原则相抵触。因此，如何准确裁量、取舍，既能符合法律法规和司法解释的规定，又不与“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则相冲突，这显然值得研究。

当前，在认罪认罚从宽制度运行的背景下，司法机关对于上下游关联犯罪“量刑倒挂”困境，似乎找到了“破解之法”。司法实践中，不少司法机关在下游犯罪当事人“认罪认罚”基础上，充分发挥“从宽”的量刑效用。比如，在案例2中，被告人管某的犯罪数额已达“情节严重”刑档，应在三年以上七年以下有期徒刑刑档内处刑，但司法机关仅以被告人签署认罪认罚具结书为由，对其仅判处有期徒刑九个月，缓刑一年。那么，这里的问题是，被告人在签署认罪认罚具结书后，即便司法机关决定对其“从宽”量刑，是否就可以突破最低法定刑的刑档而降档适用？这恐怕不能任意为之。应该明确的是，当前我国确立的认罪认罚从宽制度，是优化刑事诉讼流程的科学方法，但绝非任意粉墨的量刑“道具”。对此有论者指出，在认罪认罚从宽的制度框架下，应该积极探索创新法律文书释法说理工作，唯有如此才能推进该制度良性发展。这也就意味着，在认罪认罚从宽制度的运行中，“从宽”的幅度及其条件如何实质化把握，需要在理论上予以廓清。