来源丨建工法律人无限量联盟、建工圈儿
一、法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
二、实务提醒
一、总承包人、次承包人、层层转包人、违法分包人是否应对实际施工人的工程款承担连带责任。
1．应当承担。主要理由是作为总承包人、次承包人、层层转包、违法分包人将工程发包给无资质的人，在多手转包中具有明显的过错，（Jlls）对欠付实际施工人的工程款应当承担连带支付责任。比如相关案例一。
2.不应当承担。理由是不能突破合同相对性，判决承担连带责任没有法律依据。比如相关案例二，法院判决：“在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，除法律特别规定的情形下，不应突破合同相对性，即建设公司并非本案发包人，而是总承包人，蒙荣贵要求其承担连带责任的诉讼请求违背了合同相对性原则，于法无据，不予支持。”
二、总承包人、次承包人、层层转包人、违法分包人是否应在欠付范围内对实际施工人的工程款承担责任。
1.不应当承担。
对发包人的理解，应当理解发包人仅限于业主，而不包括总包人、次承包人、层层转包人、违法分包人等。由于总承包人、次承包人、层层转包、违法分包人不属于发包人，所以不应是欠付范围内付款责任。比如相关案例三。
2.应当承担。
对发包人的理解，应当理解是在建设工程被层层转包的情况下，发包人与承包人的地位是相对的，上一个合同的承包人可能是下一个合同的发包人。比如相关案例四。
三、对于向实际施工人供应材料的供应商，能否要求总承包人、次承包人、层层转包人、违法分包人承担责任。
1.应当承担。
有种观点认为，对合同相对人的概念应作实质性理解，在层层转包、违法分包情形下，应当全面审查确定各当事人之间形成的实质法律关系，不能机械套用合同相对性原理作出表象认识判断，总承包人、层层转包人、违法分包人均层层收取转让费或管理费获得相应不同利益，工程款亦经他们之间依次传递转付，因而在对外从事工程施工中发生的正常生产经营活动应当视为共同实施的无意思联络的民事行为，均应归属于材料出卖人的名义的、隐名的合同相对人范畴（编者认为这种观点有待商榷）。参见相关案例五。
2.不应承担。
不能突破合同相对性。材料供应商应尽到谨慎注意义务。特别是在当下建设施工领域层层转包盛行的现实情形下，作为经营建材批发零售的商事主体更有责任履行必要的谨慎注意义务，当然包括对交易对象以及合同责任承担主体的辨别和审查。参见相关案例六。
三、相关案例
一、相关案例一
《蔡友庚与王其银、陈洪生等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【江苏省高级人民法院（2017）苏民申1025号】
判决书摘录： “丰盛公司将涉案工程转包给王其银，（Jlls）杨国贵是基于王其银才承接该工程并进行层层分包。王其银作为分包人的事实清楚，一、二审判决其对陈洪生给付蔡友庚剩余工程款承担连带责任并无不当。”
（做出类似判决的还有：《马鞍山市建阳吊装有限公司与安徽长风建筑安装工程有限公司、韩峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民终1042号]；《上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司、上诉人陈国龙与被上诉人闫跃文建设工程施工合同纠纷二审判决书》[新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2015）阿中民二终字第3号]；《冯某与苏州工业园区永基建筑工程有限公司、黄迎昶等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》[江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第03106号]；《徐青华、星华昌源集团有限公司与霍利华等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终146号]）
二、相关案例二
《蒙荣贵与南宁市排水有限责任公司、林雁玲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【（2015）南市民一终字第856号】
判决书摘录：“关于建设公司应否承担连带责任的问题。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，除法律特别规定的情形下，不应突破合同相对性，即建设公司并非本案发包人，而是总承包人，蒙荣贵要求其承担连带责任的诉讼请求违背了合同相对性原则，于法无据，不予支持。
三、相关案例三
《杨均伦与代江林、余义平等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书》【最高人民法院（2016）最高法民再30号】
判决书摘录：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”
（需要说明的是，有的观点认为虽然总承包人、转包人不是业主，不应当在欠付范围内承担责任，但是却应当承担连带责任。比如《 鲲鹏建设集团有限公司与中铁四局集团第二工程有限公司、原审被告陈军华、上海浙涛建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民终2207号]判决：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里的“发包人”仅指“业主”，鲲鹏公司、浙涛公司均不是司法解释中的“发包人”，本案中，鲲鹏公司是总承包人，浙涛公司是违法的转包人。鲲鹏公司、浙涛公司把自己作为“发包人”，系对该司法解释的错误理解。”“判决：一、陈军华于本判决生效之日起十日内支付给中铁四局集团第二工程有限公司工程款537600元及利息40590元；二、鲲鹏建设集团有限公司、上海浙涛建筑劳务有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。”）
四、相关案例四
《佛山市南海区房产建筑工程有限公司地基与基础分公司、蔡炎良建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终4961号】
判决书摘录：“在建设工程被层层转包的情况下，（Jlls）发包人与承包人的地位是相对的，上一个合同的承包人可能是下一个合同的发包人；同时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定中并未排除违法转包人对欠付工程款的责任。汇博公司在与检测中心的合同中是作为承包人，但其在与蔡炎良的合同中则是发包人，故汇博公司以其不是工程的发包人为由主张其不应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定承担责任缺乏理据。”
五、相关案例五
《鑫圣工程集团有限公司与兰小军、甘肃鸿昌建筑工程有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书》【甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终536号】
判决书摘录：“本院认为，本案所涉拖欠兰小军的工程材料款系鸿昌公司及吴沛霖、鑫圣公司及李强之间层层转包涉案工程形成款项支付不能的问题。李强持有"镇原县下原至牛心、段掌至赵川建制村通畅工程XD合同段项目经理部"印章与兰小军形成买卖合同关系并欠付工程材料款825096元的事实，应当全面审查确定各当事人之间形成的实质法律关系，不能机械套用合同相对性原理作出表象认识判断。该项目经理部印章虽为发包人镇原县交通局制作发放，但工程施工中对外到底代表鸿昌公司还是鑫圣公司，相对于社会不特定的善意第三人在表面上有正当理由相信该项目经理部印章对外代表作为涉案工程的承包人鸿昌公司的名义，而对内关系中涉案工程转包后该项目经理部又能够代表鑫圣公司所属机构的身份地位标志，因而使用该项目经理部印章的行为应当属于代表鸿昌公司、鑫圣公司的混同名义和性能对外从事工程施工的生产经营活动。
各方当事人事后披露的事实真相表明，鸿昌公司与吴沛霖、鑫圣公司与李强之间通过借用资质承包、转包工程在法律上构成挂靠关系，鸿昌公司与鑫圣公司之间通过订立合同表面形成工程转包关系，实质上转承包工程的当事人为实际控制人吴沛霖与实际施工人李强，鸿昌公司、吴沛霖、鑫圣公司均层层收取转让费或管理费获得相应不同利益，工程款亦经由鸿昌公司及吴沛霖、鑫圣公司及李强之间依次传递转付，因而在对外从事工程施工中发生的正常生产经营活动应当视为鸿昌公司及吴沛霖、鑫圣公司及李强共同实施的无意思联络的民事行为，均应归属于出卖人兰小军的名义的、隐名的合同相对人范畴。现造成兰小军的工程材料款支付不能的民事行为后果，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第六十五条："借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。"及《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，实际行为人李强、吴沛霖应当承担民事责任外，鸿昌公司、鑫圣公司未能尽到准许挂靠名义或借用资质的勤勉管理责任和谨慎注意义务，亦应承担对其名义被许可使用行为产生的法律后果。鸿昌公司及吴沛霖、鑫圣公司及李强以挂靠关系或借用关系形成的内部关系相互推诿为借口逃避责任，无法对抗外部不知情的善意第三人兰小军。（Jlls）由于各当事人的民事责任在本案中不能完全作出严格准确的界限区分，对外符合适用连带责任法则的精神。一审判决适用法律不够全面。至于鸿昌公司及吴沛霖、鑫圣公司及李强承担连带责任后，可以按照各当事人内部之间形成的法律关系依法律设定的程序和规则另行追索或追偿。”
六、相关案例六
《合肥建波商贸有限公司、广西矿建集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》【安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终587号】
判决书摘录：“在当下建设施工领域层层转包盛行的现实情形下，建波公司作为经营建材批发零售的商事主体有责任履行必要的谨慎注意义务，当然包括对交易对象以及合同责任承担主体的辨别和审查。
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