虚假广告罪与诈骗罪之辩，到底谁赢？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

一、前言

笔者根据自身的办案经历和刑法规定，结合刑法理论和司法实务，撰写过《诈骗罪与虚假广告罪的区别及司法认定》一文，对办理此类案件的区分界定有一定的参考价值。但是，刑事诉讼活动是千变万化的，总会出现一些新情况、新变化，以笔者最近办理的一起涉中介商“诈骗”案为例（本人介入二审辩护），一审控辩双方在法庭上对诈骗罪与虚假广告罪的辩论引起了我的关注。

二、正文

根据庭审情况，这个案件在一审总共开了两次庭，第二次开庭直接进入法庭辩论阶段。其中公诉人提到本案应定诈骗罪而非虚假广告罪的理由非常“精彩”，令人耳目一新。公诉人认为：

“第一，虚假宣传或虚假广告本身可以是诈骗的一个环节与手段，不能因为有虚假宣传或虚假广告而否认其性质就不是诈骗；
第二，本案模式不符合广告的基本特征。广告的特点是广而告之，面向不特定对象进而宣传以销售，而本案视频模式从其运作来看，其用途是特定的，其受众就是通过经销商聚合到会场的中老年人，并且禁止拍照、录像，不具有广告的基本特征。而且涉案各环节公司均是常年进行保健品销售，这些中老年人都是经销商按一定标准进行筛选，都具有保健或治疗疾病的需求，这种特定的心理需求为嫌疑人实施诈骗提供了基础；
第三，诈骗是通过虚构事实、隐瞒真相以实现非法占有的目的，本案中的产品仅仅是实施诈骗的道具，通过虚构身份、虚构活动背景的方式建立威信，使相对人相信其虚构的产品治疗效果，本案虽然没有隐瞒产品是食品的事实，但通过军转民用、航天食品、特殊食品、效用超过药品的说法偷换概念，虚构隐瞒了产品的实际效用，实质上隐瞒了真相；
第四，诈骗是通过欺骗让对方陷入错误认识而交付，在这种交易型的诈骗中体现为受害人由于陷入错误认识购买了其实际并不需要的产品，如果宣传内容限于食品功能，即使其宣传再神奇、价格再昂贵，也难以认定为诈骗。但其宣传内容实为“无病能防、有病能治”，在这种欺骗诱导下而为之购买均应为错误认识下的交付；
第五，区别诈骗与民事欺诈的问题可以归结为其目的是非法占有还是为了商品交易。如果是民事行为，则销售方应具有履行承诺的意愿和能力。就本案来看，视频所宣传的效果是涉案人无法履行的，涉案产品不可能具有视频所宣传治疗效果，履行承诺的意愿和能力无从谈起，所以这种行为也就脱离了民事所规制的范畴，而是以非法占有为目的的诈骗行为。”

从庭审过程看，公诉人上述理由发表完毕之后，没有任何人回应，给人一种霸气侧漏、一锤定音的感觉！一审判决结果似乎也印证了公诉人的成功。但公诉人说的就是对的吗？从逻辑上、法律上、生活常识上经得起推敲吗？我看未必。具体而言，体现在以下几个方面：

第一，关于本案模式是否符合广告的基本特征，公诉人认为针对特定对象进行宣传销售就不是广告，广告应该广而告之，针对不特定人。公诉人的这种说法是片面的，也不符合广告法的相关规定。根据《广告法》第二条的规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。据此并没有限定广告的受众范围必须是针对不特定的人。相反，在生活实践中，除了受众针对不特定人的广告之外，也有不少受众对象为特定人士的广告，即所谓的定向广告。定向广告着眼于某些特征，在于精准地寻找目标客户，很可能具有强烈偏好的消费者会收到该消息，而不是那些没有兴趣且偏好与产品属性不匹配的消费者。这就消除了浪费。
第二，公诉人的第三、第四点理由在逻辑上是将虚假广告、民事欺诈与刑事诈骗行为混为一谈。并认为虚构事实、使对方产生认识错误就是诈骗行为，完全忽视了虚假广告、民事欺诈、刑事诈骗三者之间的区别。在公诉人眼里，只要有虚假宣传行为就是诈骗行为。
第三，公诉人在第五点理由里提到民事欺诈与刑事诈骗的区别。判断标准在于行为人是非法占有目的还是以促成商品交易为目的，这个说法是说到关键点了。但在论证理由里面提到涉案产品欠缺宣传的效果，从而认定行为人无履行意愿和履行能力，所以这种行为也就脱离了民事所规制的范畴，而是以非法占有为目的诈骗行为。笔者认为，这种说法张冠李戴、混淆是非、似是而非，在逻辑上和法律上是站不住脚的。
根据《广告法》第十八条“保健食品广告不得含有下列内容：（二）涉及疾病预防、治疗功能”、第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。换言之，对商品的功能进行虚假宣传、与实际情况不符，自然也就无法履行宣传中的相关行为，但这种行为首先是属于《广告法》中的虚假广告行为，而不能直接认定为刑事诈骗行为，不能以为行为人无法履行虚假广告中的行为就直接推定行为人具有非法占有目的。这个在法律逻辑上是不能成立的。判断行为人是以非法占有为目的，还是以交易营利为目的，需要综合全案事实、证据来进行判断。而且在法律上的判断标准也不是公诉人所说的这个标准。
具体而言：同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的： （1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政法律得到救济。
具体到本案，首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品或食品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品或食品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上。
其次，民事欺诈的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价（或代价），存在实质性交易的，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价（或代价），不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。
而在本案中，涉案公司具有保健食品及食品销售许可证、销售的产品是“三证”齐全的合格产品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。

三、结语

笔者曾经在《如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》一文提到“陈兴良教授在《判例刑法学》该书中，对最高院法官攥写的案例评析意见出现的各种问题，做了淋漓尽致的评析，诸如概念错误、法理错误、逻辑错误，比比皆是。我们不必想当然地以为最高人民法院的法官专业水平最高，其实他们审理或公布的案例，也可能存在商榷的余地”。一山还有一山高，每个人所处的层次不一样，所能做的就是努力提高自己。