《当代法学》2022年第1期要目

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《当代法学》2022年第1期要目

【民法典专题】

1.敏感个人信息保护的基本问题

——以《民法典》和《个人信息保护法》的解释为背景

王利明（3）

2.被侵权人对侵权连带责任人的选择权

杨立新（15）

【印证理论专题】

3.事实碎片都闪耀着同一事实之母的光芒

——论“印证”的机理

龙宗智（28）

4.论刑事程序中的虚假印证及其制度防范

刘静坤（46）

5.妨害药品管理罪：从依附到独立

陈兴良（57）

6.论《监察法》中的违法所得：界分及其类型

王勇（68）

7.法律常识的意义阐释

姚建宗（78）

8.“招夫养夫”与“带夫改嫁”：陋俗到美德嬗变的法理逻辑

郭栋（91）

9.作为风险行政审查基准的技术标准

王贵松（101）

10.著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判

——兼论“新传播源标准”

王迁（111）

11.程序型公司法的证成与实现

林少伟（125）

12.举证妨碍规范的解释与完善

周翠（136）

13.谁来监督裁判者：国际仲裁越权裁决的救济难题

徐树（149）

【民法典专题】

1.敏感个人信息保护的基本问题

——以《民法典》和《个人信息保护法》的解释为背景

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《个人信息保护法》采取了“概括＋列举”的方式，首次对敏感个人信息的概念作出了规定，并明确规定了“敏感性”的核心特征，将未成年人的个人信息纳入敏感个人信息的范畴，从而区分了敏感个人信息与一般个人信息。敏感个人信息与私密信息隐私存在交叉重合关系，但两者存在一定的区别，在保护方式上应当区别对待。对敏感个人信息的判断主要应依据法定标准，但也有必要兼采“场景理论”。敏感个人信息的处理应遵循“特定目的＋单独同意”规则。只有在符合这些条件的前提下，才能对敏感个人信息进行处理。

关键词：个人信息；敏感个人信息；个人信息保护法

2.被侵权人对侵权连带责任人的选择权

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》第178条规定的选择权的性质属于形成权，行使该选择权的后果，是确定部分连带责任人承担连带责任的中间责任，保障被侵权人损害赔偿请求权的全面实现。2020年《人身损害赔偿解释》第2条继续坚持2003年《人身损害赔偿解释》第5条规定的规则，剥夺了被侵权人对侵权连带责任人的选择权，有悖于《民法典》第178条规定的规则。程序法应当认定侵权连带责任诉讼的性质是类似必要共同诉讼，建议废止2020年《人身损害赔偿解释》第2条，保障被侵权人享有的这一选择权，切实保护好被侵权人的损害赔偿请求权。

关键词：侵权连带责任人；被侵权人；选择权；类似必要共同诉讼；权利保障

【印证理论专题】

3.事实碎片都闪耀着同一事实之母的光芒

——论“印证”的机理

作者：龙宗智（四川大学法学院）

内容提要：“最佳解释推理”和“可靠主义”系知识论中的重要学理，为证据学提供了理论依据，但不能解释印证证明的特殊机制。融贯论以一致性为核心概念，有整体主义视野，确认证成的相互性，且具有彼此指向与共同指向待证事实的双重功能，是印证方法的直接学理根据。印证证明的融贯论系事实性融贯及有限融贯，具有外在主义特征。但融贯性不足以确证真实，而证据间融贯性的形成，是因源于事实、反映事实、符合事实，即“每一事实碎片闪耀着同一事实之母的光芒”。因此，真之符合论，才是印证发挥功效最深刻的原因。可谓“融贯性之符合论”。融贯论实现的主要逻辑管道是特殊的归纳逻辑，符合论则需借助溯因推理，即逆推法与归纳法相结合的推理。

关键词：证据印证；融贯论；符合论；归纳逻辑；溯因推理

4.论刑事程序中的虚假印证及其制度防范

作者：刘静坤（中国政法大学全面依法治国研究院）

内容提要：反思现已发现和纠正的冤假错案，虚假印证是导致事实认定偏离客观真相的重要原因。作为印证证明方法的内在风险源，虚假印证在司法实践中有诸多表现形式。理性分析虚假印证与冤假错案的关联，可以诊断刑事程序存在的深层问题，包括侦查取证缺乏必要的框架指引，非法取证方法难以有效规制，证据审查和质证程序易于虚化，以及排除合理怀疑的理解适用存在偏差等方面。基于基础融贯论的真理理论，有必要推动刑事程序改革创新，构建非法取证风险的程序隔离机制，完善审前程序的证据收集与审查规则，健全庭审程序的证据风险识别与解决机制。

关键词：虚假印证；冤假错案；程序隔离；证据风险

5.妨害药品管理罪：从依附到独立

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：妨害药品管理罪是《刑法修正案(十一)》新设的罪名，该罪名的设立弥补了《药品管理法》将“按假药论处”的情形删除以后出现的处罚漏洞，并将妨害药品管理的行为与生产、销售假药罪相分离，实现了罪名设置的合理化。妨害药品管理罪的四种行为可以归为两种类型：违反行政许可生产、进口以及销售药品的行为；骗取药品注册、编造生产、检验记录的行为。上述两种类型在性质上有所不同。本文根据《刑法修正案(十一)》的规定，对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析。在此基础上，对妨害药品管理罪与生产、销售假药(劣药)罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。

关键词：妨害药品管理罪；假药；劣药；具体危险犯；竞合

6.论《监察法》中的违法所得：界分及其类型

作者：王勇（吉林大学法学院）

内容提要：《监察法》与《监察条例》通过“类型化＋抽象化”的方式界定了职务违法，通过“类型化＋具体化”的方式界定了职务犯罪，二者共同构成了违法所得中的“违法”，并实现了职务违法与职务犯罪认定标准从“身份”向“公权力”的转变。违法所得中的“所得”，共有三种类型：第一，原物型违法所得。其认定关键在于，通过判断行为人所指向的目的财物——财物、孳息抑或二者兼而有之，来类型化地判断孳息的不同定位。第二，转化型违法所得。其认定难点在于循环的转化型违法所得，可以通过转化违法所得的行为性质以及排除违法所得的投资收益两个判断层次来合理定位。第三，等值型违法所得。其又可以细化为四个子类型：无法找到型、善意取得型、灭失减损型以及混合且不可分割型。

关键词：职务违法；职务犯罪；原物型违法所得；转化型违法所得；等值型违法所得

7.法律常识的意义阐释

作者：姚建宗（海南大学法学院）

内容提要：法律常识是人们拥有并在日常生活中自然运用的具有法律意义的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理。法律常识既具有日常意义，又具有法治意义，还具有理论意义。中国特色社会主义法治建设必须认真而严肃地对待法律常识，真诚而谨慎地运用法律常识。

关键词：法律常识；日常意义；法治意义；理论意义

8.“招夫养夫”与“带夫改嫁”：陋俗到美德嬗变的法理逻辑

作者：郭栋（北京大学法学院）

内容提要：“招夫养夫”是中国传统社会广泛存在的一种婚俗，通常被视为恶习和陋俗。建国之后，“招夫养夫”基本上不复存在，在新时期，取而代之的是“带夫改嫁”，并被评价为一种高尚的美德。这是由法律规范结构改变引起的人物内部关系重组，继而致使道德评价彻底逆转。法律规范结构的改变直接取决于离婚帮助义务的弱化，在更为基础的意义上，依赖于经济模式、社会分工、生活保障体系的变迁，以及男女平等、一夫一妻、贞操观念的转变。前述因素在三个层次上分别对应着法律的文本规范、社会基础、价值观念，构成了从陋俗到美德嬗变的法理逻辑。在此基础上，“带夫改嫁”就不再是一种生存策略，而得以在合乎法律规定的基础上又高于法律标准，上升至道德境界。我国《民法典》第1090条强化了离婚后的帮助义务，表明新时代的民法典已经开始反思以自由为核心的现代主义婚姻伦理，更加重视婚姻关系所衍生的恩义之情。

关键词：招夫养夫；带夫改嫁；重婚；陋俗；美德

9.作为风险行政审查基准的技术标准

作者：王贵松（中国人民大学法学院）

内容提要：技术标准在风险行政中具有重要作用，但对其性质和地位却屡有争议。技术标准在实质上是行政机关的一种专业技术判断，发挥着审查基准的功能，其效力取决于法律的规定方式。制定技术标准固然要遵循科学原则，但也要考虑社会的可接受性等因素。故而，技术标准既有依托于专家理性的专业性，也有价值判断的行政性，属于风险管理的一种手段，应当由风险管理机关去完成制定。技术标准的制定程序既要遵守科学原则的要求，由专家组织从事制定和技术审查工作；同时也要遵守民主原则的要求，广泛听取意见、接受公众监督。正是因为技术标准具有如此属性，其司法审查的必要性和可能性都应当获得认可，法院应当尊重技术标准的专业技术性一面，而重点审查其行政性的一面。

关键词：风险行政法；专业技术性判断；审查基准；科学原则；强制性标准

10.著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判

——兼论“新传播源标准”

作者：王迁（华东政法大学）

内容提要：欧盟法院为认定“向公众传播行为”而提出的“新公众标准”是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果，虽经欧盟法院的限缩性解释，也与国际条约不符。根据“新公众标准”为“深层链接”定性的做法，混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护，也混淆了直接侵权与间接侵权的界限。我国不应移植和参考“新公众标准”，而应以相关行为是否产生了新的“传播源”为标准，对各类传播行为做出精准的判断，特别是正确认定提供“深层链接”行为的性质。

关键词：向公众传播；新公众标准；新传播源标准；深层链接

11.程序型公司法的证成与实现

作者：林少伟（西南政法大学民商法学院、西南政法大学公司治理法律研究中心）

内容提要：无论是倡导从管制型公司法转向自治型公司法，还是借鉴合同正义形塑公司正义，抑或是着力于服务型公司法的打造，均需通过体系化、精细化与正当化的具体程序才能予以有力保障与充分实现。但我国重实体轻程序的传统观念以及对公司法程序规范的定位偏失导致公司法文本存在程序规范简陋粗疏、有实体权利但无对应程序、应有但未有程序等诸多缺陷，并引发内部争议激烈化、公司纠纷外部化和实体权利虚设化之弊端。因此，有必要重塑公司法程序性规范价值，将其定位由反应性、单一型、内部化转向前瞻性、复合型与内外部结合，扩充多元化的程序性规范来源，并从体系化、实体权利与程序规则良性互动入手以精细设计公司法程序性规范，同时采用利益衡量方法作为具体程序规范设计的指引，以构建一部衡平多方利益诉求、饱含公平正义的程序型公司法。

关键词：程序型公司法；程序价值；公司决议；股东民主；利益衡量

12.举证妨碍规范的解释与完善

作者：周翠（浙江大学光华法学院）

内容提要：依照《民事诉讼法》第67条第1款，不负举证责任的当事人负有协助调查取证的义务。违反该义务，即构成妨碍举证。由于协助调查取证义务相当广泛，既包括诉讼中的提交或协助义务，也包括诉前在预计存在举证必要时形成或保存重要证据手段的义务，因此举证妨碍的适用范围亦相当广泛。然而，我国的举证妨碍规范存在重大疏漏，不仅未将过失或不作为的妨碍形态以及不可移动的证据标的物纳入其中，而且有关举证妨碍后果的规定亦不尽统一。在澄清举证妨碍的规范思想的基础之上进一步探讨第三人协助调查取证义务的适用范围，对于明确妨碍举证与妨害诉讼的关系亦具有重要意义。

关键词：证明妨害；证据协力；协助举证；提交义务；文书命令

13.谁来监督裁判者：国际仲裁越权裁决的救济难题

作者：徐树（华南理工大学法学院）

内容提要：在国际仲裁领域，越权无效原则被广泛提及但却多有误解。对越权无效原则的考察，应区分实体与程序两个维度。就实体维度而言，试图精确界定“越权”是徒劳的，是否构成“越权”须根据个案具体分析。为防止个案中对“越权”的恣意判断，应遵循有限性、严格性、客观性的认定标准。在程序方面，由于外部法律体系的差异，不同的仲裁类型在由谁判断“越权”、“越权”有何后果等方面呈现出差异化的发展脉络。商事仲裁解决私法争端，越权裁决须经有权法院审查决定是否予以撤销。投资仲裁处理公法性争端，以拓展当事方异议空间、强化裁决审查机制为改革方向。国家间仲裁缺乏强制性的裁决审查机制，当事国不承认、不执行裁决是质疑越权裁决效力的主要方式。越权裁决法律救济的制度完善，应根据仲裁类型的不同，在终局性与公正性、强制性与自治性之间寻求恰当的平衡。

关键词：国际仲裁；越权原则；实体维度；程序维度；价值平衡

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 富敬

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