海华视点 | 有限公司监事的地位和职能— —兼评公司法修订征求意见稿关于监事的修订方案

中国的监事制度，应该算是舶来品，以至于多年来，中国监事的地位常常有点像是摆设，很难起到真正监督的作用。公司法原本赋予了监事对董事高管提起诉讼的权利，被称为监事代位诉讼，但因为公司法解释四规定，监事对董事高管提起诉讼时，以公司名义提起，这就导致很多时候公司如果以撤诉或变更代理人等方式否认监事提起的诉讼，监事代位诉讼就更加形同虚设。而监事因为没有提起知情权诉讼的权利，监事的所谓监督财务等权利，实际上很难真正实施。这是监事目前在公司制度中的困境。

近日，公司法修订征求意见稿发布以来，监事制度的调整，引起广泛关注。结合上述监事困境，和公司法修订征求意见稿中的制度安排，笔者也尝试来探讨一二。

一、监事会的法定职权并无变化

现行公司法第五十三条，和公司法修订征求意见稿内容关于监事会的职权基本没有变化。

公司法征求意见稿第七十九条 监事会行使下列职权:

(一)检查公司财务；

(二)对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正；

(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

(五)向股东会会议提出提案；

(六)依照本法第一百八十八条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼；

(七)公司章程规定的其他职权。

上述职权属于监事的法定职权。对于董事高管最有威慑力的应当是依法对董事高管提起诉讼的条款。

笔者曾经以监事有权要求检查公司财务的理由向人民法院提起知情权诉讼，法院审理后认为，公司法并未赋予监事提请知情权诉讼的权利，驳回了监事检查财务的诉讼请求。

在很多公司僵局情况下，监事很难行使对董事高管监督的权利，同时因为缺乏公司财务资料或其他证据资料，监事即使对董事高管提出要求纠正违法行为，甚至提出罢免建议，提议召开股东会或提出股东会议案，公司或公司董事高管也常常阳奉阴违，甚至拒绝采纳，而此时，监事对于无法履职的现象是无力改变的。

二、有限公司不设监事只设监事会的制度安排，不适应当前市场主体状况

在本次修订之前，有限公司设监事也可以设监事会。但没有审计委员会制度。

公司法修订征求意见稿第七十七条 有限责任公司设监事会,监事会是公司的监督机构。

监事会成员为三人以上。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

1、监事会制度不符合我国现有优化营商环境政策。

我国目前有一个不容忽视的现状是，小微企业数量庞大，且仍然在不断增加。据报道，小微企业占我国市场主体的96.5%，贡献GDP60%，就业80%。自2016到2020年间，全国实有各类市场主体从8705.4万户上升到13840.7万户，而小微企业占比也从94.1%增长到96.8%。【引自：2021年中国中小微企业融资发展报告，

这其中适用公司法注册设立的有限公司，数量也是极其庞大的。尤其是很多小规模纳税人的有限公司，人数少，甚至一人公司，如果要求涉监事会而不是仅委派监事，实际上与目前“推进企业开办经营便利化”的优化营商环境政策相悖，很多企业可能因为监事会的3个人选，导致公司设立推动不下去。

2、监事会制度，仅仅是人数增加，一个监事都无法好好履职，三个监事组成的监事会可能更加是“三个和尚没水喝”。如果没有具体落实监事的具体职责，仅仅是人数增加，对监事制度而已没有任何实际意义，而且徒增争议，也不利于提高效率。

3、如果按照第一百三十七条“规模较小的股份有限公司,可以不设监事会,设一至二名监事,行使本法规定的监事会的职权”。那么有限公司又为何要保留监事会而不是仅一至二名监事。

三、以审计委员会替代监事的方案不能解决目前监事的困境

公司法修订征求意见稿第六十四条 有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。

在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。

公司法修订征求意见增加设置了审计委员会，而且，以审计委员会来替代监事职能，让公司的监督机制具有专业支持。这是一个制度创新。

审计委员会成员的产生方式，让笔者非常困惑：按照公司法征求意见稿，“董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权”，有种既当运动员，还要当裁判员的感觉。如此的履职，起不到监督作用，更让审计委员会显得不够专业。

进而，既然是审计委员会，那么这“审计”二字应当按照专业词汇来理解其含义。审计作为一种监督机制，公认具有代表性且被广泛引用的是美国会计学会1972年颁布的《基本审计概念公告》的定义，“审计是指为了查明有关经济活动和经济现象的认定与所制定标准之间的一致程度，而客观地收集和评估证据，并将结果传递给有利害关系的使用者的系统过程”。审计可分为政府审计、独立审计和内部审计三种。我国一般将审计分为财政财务审计和经济效益审计。

那么问题来了，审计委员会的人员构成，应该如何进行制度设计？是来源于会计师等第三方审计机构，还是来源于在公司内部内审、合规风控等专业板块专门资质的人员？而这样的审计委员会，会不会增加企业的运营成本？进而，如果这些人都是内部人员，即都是企业聘用的人员，领着老板的工资，他们能如何起到独立监督的职能和作用呢。

再进一步讨论，审计委员会如果仍然是内部设立的机构，是否能以类似于行业监管、市场禁入等方式将审计委员会的履职情况纳入到个人信用系统，督促他们以专业能力来进行履职，从而让审计委员会这样的制度设计真正切实的起到对董事高管的监督职责。

四、监事对聘用会计师的决策权，或许可以让监事的履职不再尴尬

现行公司法第一百六十九条对公司聘用或解聘承办公司审计业务的会计师事务所的决定权交给了股东会或董事会。而公司法修订征求意见稿让监事有机会根据章程规定，参与决定聘用或解聘会计师事务所。

引用条文：公司法修订征求意见稿第二百一十一条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,按照公司章程的规定,由股东会、董事会或者监事会决定。

公司股东会、董事会或者监事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见。

监事可以参与决定聘用或解聘会计师事务所这样的规定，让监事检查财务，要求纠正董事高管违规行为等职权能有效实施。理由是，虽然监事的职责中，现行公司法第五十四条（公司法修订征求意见稿第八十条）规定，监事在发现公司经营情况异常时可以进行调查，可以聘请会计师事务所协助其工作，费用由公司承担。但实际操作中，监事发现公司经营情况异常时，如果董事高管不配合，监事无法取得公司财务资料或其他经营资料，没有财务资料或经营资料的情况下，会计师事务所也无法接受聘请，即使会计师事务所愿意接受聘请，因为缺乏资料也无法发表意见。

如果日常审计的会计师事务所是由监事决定聘请，基于公司日常经营中的审计是常态化，公司正常须提供该财务资料和经营资料，结合监事对于聘请有决定权，又有公司法和章程规定作为支撑，监事合法方式进行财务监督，以承担审计业务的会计师事务所出具的审计报告为依据，且对其中存在的疑虑，监事可以进一步要求进行专项审计或对董事高管提出问询，令其纠正或答疑，从而使监事职责既有依据又具有相应的专业性。

五、监事制度的建议

公司法修订征求意见稿对监事制度提出了新的制度设计，结合现行公司法和司法实践，笔者也试图提出几点建议：

1、通过制定章程，赋予监事决定承担审计业务的会计师事务所，这个制度赋予监事真正意义的监督权。该制度应当采纳。

2、有限公司和股份有限公司都可以设监事会，也可以自由决定设监事，征求意见稿中关于有限公司须设监事的制度安排增加企业成本，不利于提高监督效率，也不符合优化营商环境政策，不应采纳。

3、审计委员会替代监事的制度创新，无论对国资公司还是对其他企业，实际上都需要配套制度，但配套制度也必然增加企业成本，起不到监督作用。目前很多公司都有年度审计的规定，已经足以解决审计委员会要解决的监督机制。该审计委员会制度，没有意义。

4、除了公司法修订征求意见稿上述制度以外，公司法解释四中的监事代位诉讼制度，从笔者过往承办具体案件中发现，让监事作为公司诉讼代表人身份，代替公司提起诉讼，实际上不利于监事独立行使监督权。建议监事以自己独立个人身份，对董事高管提起诉讼，诉讼过程中要求胜诉利益归属于公司。这样，公司的代表权不存在冲突，也能保护监事独立的诉权。如果公司设监事会而非单独的监事，考虑到监事会并非民事诉讼法规定的诉讼主体，可以一个监事个人或多个监事共同作为诉讼主体，发起诉讼，履行监事对董事高管的监督职责。

公司法修订征求意见稿确实在尝试采取更多有效的办法赋予监事真正意义上的监督职能。但考虑到中国目前市场状况，中小企业是主力军，在制度设计的时候，还需要兼顾效率和可执行性，才能让制度更加贴合市场主体的需要。

聂彦萍

海华永泰律师事务所 高级合伙人

上海律协公司与商事研究委员会委员，同时担任上海交通大学凯原法学院、华东政法大学、上海对外经贸大学等院校的兼职硕导。擅长公司治理、股权投资、并购和互联网金融相关的业务领域，主要从事公司股权规划、股权转让、公司董监高侵权维权等各类公司类诉讼、非诉讼事务处理。