律所实务丨在正规游戏平台为玩家上下分的行为如何定性？

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基本案情

2017年至2021年的三、四年间，甲购买电脑、手机等设备，雇佣人员成立工作室，在正规游戏平台上，绕过官方游戏币不能提现（兑换成人民币）规则，以一方故意输掉游戏的形式，为不特定的玩家提供“上下分”服务，即游戏币与人民币的双向兑换服务，从中赚取差价。其中，上分是指为他人充值，将人民币兑换成游戏币的行为；下分是指为他人提现，将游戏币兑换成人民币的行为。

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观点分歧

对于甲的这一行为应如何定性，司法实践中存在不同观点。

第一种，认为构成开设赌场罪；第二种，认为构成赌博罪；第三种，认为不构成犯罪，只是民事侵权行为。

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观点评析

第一种：开设赌场罪

案例：林建光等人开设赌场案

案号：（2019）渝0229刑初30号

裁判要旨：

从相关法律规定及第105、106号指导性案例确立的裁判规则来看，利用互联网或互联网软件开设赌场，其主要行为特征体现在设定或利用赌博方式和规则，具有持续性、组织性、经营性。本院认为，任何一个概率性事件都可以成为“赌”的对象，被告人林建光等人虽未自行设定赌博方式或规则，但其利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系“开设赌场”行为。自2016年起至2018年3月止，被告人林建光等人以营利为目的，开设专业工作室，招揽业务人员经营工作室，利用上述网络平台，利用微信及支付宝的资金结算功能，24小时连续不断为参赌人员兑换筹码，达到本罪追诉标准，因此均构成开设赌场罪。

第二种：赌博罪

近年来，对于这类行为，检察院以开设赌场罪指控，法院变更为赌博罪的判决不在少数，检法两家均认可构成赌博罪的情况也越来越多。但裁判理由各不相同，尚未形成共识，主要有“聚众赌博”和“帮助赌博”两种观点。

（一）聚众赌博

案例：周友利等人开设赌场案

案号：（2019）浙08刑终199号

裁判要旨：

上诉人周友利、秦智伟以及原审被告人朱永飞、吕成方、杨文元、江文梁以营利为目的，利用互联网向玩家提供特定网站的游戏币和人民币的兑换服务，使游戏币变成赌博的筹码，从而变相将玩家纠集至特定的网站赌博，属于聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。

案例：魏永财等人赌博案

案号：（2020）闽0427刑初131号

裁判要旨：

经查，网民可以利用游戏平台积分进行娱乐，但积分不能兑换为现实货币，因为一旦允许兑换，大部分有积分输赢的游戏就变为有现金输赢，性质上属赌博。正规网络服务平台只出售积分，而不回收。在案证据表明，被告人魏永财售出的游戏积分均被玩家用于有输赢的游戏，玩家输赢后剩余的游戏积分向被告人魏张宝等人兑换现金，遵从购买-输赢-兑换模式。被告人魏永财亦是通过一次完整的购买-输赢-兑换才能获利。购买-输赢-兑换实质上就是赌博，被告人魏永财不提供兑换，玩家只能付费玩游戏，无法进行赌博。被告人魏永财通过上述行为，吸引网民聚众赌博，其行为已构成赌博罪。

（二）帮助赌博

案例：吕俊灿等人开设赌场案

案号：（2019）闽0725刑初173号

裁判要旨：

被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。

第三种：不构成犯罪

本文同意第三种观点，认为不构成犯罪，只是民事侵权行为。主要理由如下：

（一）本案没有赌场存在，甲的行为不构成开设赌场罪

虽然我国《刑法》对开设赌场罪采取了简单罪状的描述，但是“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）对开设赌场行为进行了明确列举，包括“建立赌博网站并接受投注”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”“为赌博网站担任代理并接受投注”“参与赌博网站利润分成”这四种情形，且没有兜底条款。而如果“明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，则属于开设赌场罪的共同犯罪。

本案中，无论将甲认定为开设赌场罪的正犯还是帮助犯，逻辑前提都需要论证有赌场存在。对此，第一，涉案平台的建立和发展与甲一点关系都没有，甲不参与平台的经营和管理，对平台更没有所谓“控制性”；第二，涉案平台始终是正规游戏平台，不仅没有证据证明其工作人员与甲有过犯意联络，而且根据平台规则，甲绕过平台监管，违反监管规则，私下买卖游戏币的行为更是违背其意志的；第三，部分玩家用游戏币套现的行为只能使自己变为赌客，而不能因此改变游戏平台的性质，使其变为赌博网站，因为从始至终平台提供的只是娱乐游戏而非赌博活动；第四，玩家是否将从甲那里买来的游戏币用于赌博，是否还会将游戏币兑换成人民币，完全不受甲的管理和控制。

可见，无论是将正规平台视为赌博网站，还是将对赌博行为完全没有控制性的上下分行为视为开设赌场行为，都是缺少“赌场”这一必要前提的，也都无法形成逻辑闭环。另外，在“开设赌场行为”都不存在的情况下，“开设赌场的共同犯罪”更是无从谈起。更何况甲的上下分行为，服务的对象是利用游戏进行赌博的部分玩家，而非平台本身。因此，甲的行为不符合开设赌场罪的构成要件和行为特征，既不属于开设赌场的实行行为，也不是开设赌场的帮助行为。

（二）本案不符合赌博特征，甲的行为也难构成赌博罪

1．甲没有“聚众赌博”或“以赌博为业”的实行行为，不能单独构成赌博罪

根据《刑法》第303条第1款规定，赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或以赌博为业，即赌博罪的实行行为有两种：聚众赌博和以赌博为业。所谓聚众赌博，是指聚集多人进行赌博，赌博人员相对固定，组织者从中抽头渔利的行为；所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，赌博成为生活主要内容，赌博所得成为主要经济来源。相对应的，赌博罪的主观方面要求要以营利为目的，主要包括两种情形：一是通过抽头渔利或者收取各种名义的费用如入场费、手续费、茶水费等获取财物；二是试图通过参与赌博偶然取胜获取生活或者挥霍的主要来源。

本案中，甲的行为不符合聚众赌博的特征，主要理由如下：第一，“聚众”的定义是指把三人以上聚集在一起，具体表现为组织、纠集、招引、邀约等行为，与“变相吸引”的含义不能划等号。前者积极主动，后者过于被动，二者之间呈现的活跃程度不同，体现的社会危害性也是有所区别的。具体而言，本案中玩家是自发参与网络游戏、主动联系甲帮助上下分的，而不是甲将玩家聚集在一起。甲既没有对游戏进行推广，也没有拉拢玩家赌博，更没有给玩家开游戏房间供他们赌博，而只是应玩家的要求进行上下分，没有“组织性”。第二，玩家系网络中的不特定人员，不是主要依靠人际关系吸引的相对固定的赌客，不符合“人合性”。第三，在给玩家上分后，甲是没办法控制其是将分用于游戏还是赌博；即便是用于赌博，甲也不能保证其不会将分输光；更无法确保和他一起玩的同样也是“上下分”的赌客，而非普通的游戏玩家。如果无分可下，那玩家还是赌客吗？如果一盘斗地主里既有普通游戏玩家也有赌客，这还可以称之为赌博吗？一个赌博行为的完成，按照参与对象来说，只有两种情况，要么跟电脑（机器）赌，要么就是跟其他自然人赌。很难想象，三个自然人玩的斗地主，会是一个赌客加上两个普通游戏玩家。也就是说，赌客不管输赢多少，都是赌；其他两个游戏玩家，不管输赢多少，都是正常玩游戏而已。显然，这是解释不通的。

同时，由于甲本身并不参与游戏或赌博，只是通过买卖游戏币，从中赚取较为固定的差价，其行为不具有射幸性，不符合赌博特征，换言之，不符合以赌博为业的前提条件。因此，甲的行为均非赌博罪的两种实行行为，不符合赌博罪的构成要件，不是赌博罪的正犯，不能单独直接适用《刑法》第303条第1款之规定，将其行为认定为赌博罪。

2．在没有证据证明玩家构成犯罪的情况下，甲也不能构成赌博罪的共犯

针对前面所述，上下分行为针对的是玩家而非平台，有人可能会提出甲的行为符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的”，应以赌博罪的共犯论处。

对此，首先需要明确的一点是，由于棋牌等游戏的自带属性是娱乐性和竞技性，而竞技就一定会分出输赢，这一点和赌博的结果是一致的，因此很多人会觉得玩牌就是赌博。但正如“两高一部”《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）中所强调的，群众正常文娱活动和赌博违法犯罪活动是不可混同的；即便是在赌博行为内部，行政违法与刑事犯罪也是要严格区分的。因此，不是只要存在赌博行为就一定构成赌博罪，要想构成该罪，需要满足相关要件，否则只是行政违法，给予治安处罚即可。

本案中，由于部分玩家只是参赌人员而非赌博活动的组织者，且玩游戏对他们而言只是日常消遣娱乐而非生活主要内容，因此不构成赌博罪。而根据共犯从属性原理，帮助犯是依附于正犯存在的，只有正犯的行为具备构成要件符合性和违法性时，帮助犯才有可能成立犯罪；如果正犯都不构成犯罪，帮助犯自然也不可能构成犯罪。具体而言，在参赌人员不构成赌博罪的情况下，为其提供上下分这一资金结算帮助的甲如何成立赌博罪的帮助犯？没有赌博罪正犯，何来赌博罪共犯？在正犯不构成犯罪的情况下，却要求帮助犯承担刑事责任，无异于是在法无明文规定的情况下变相立法，使帮助行为正犯化，直接违反了罪刑法定原则。

最后，我们认为，本案中甲的行为，只是违反了相关游戏平台监管规定，侵犯了正规游戏平台的游戏币经营权，应当承担的是民事和行政上的责任，在没有刑法明文规定和司法解释的情况下，不能简单随意地动以刑罚苛责。

律师简介

许侃侃律师

华东政法大学毕业，法律硕士，京师泉州分所管委会副主任、刑事部主任，京师律所刑委会理事、刑辩研修院副院长，华侨大学法学院研究生兼职导师。

施平铃律师

华东政法大学毕业，刑法学硕士，京师泉州分所专职律师，目前供职于刑事部，致力于为当事人提供精细化、高水准的有效辩护。