“访问门户网站方法”侵害发明专利权纠纷案例评析

易伟

【摘要】2021年7月30日最高人民法院公布了159号指导性案例：深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案。最高人民法院对全面覆盖原则作出新的解释：如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。

【关键词】发明侵权；路由器；全面覆盖；多执行主体

1 案件简介

深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）系一种简易访问网络运营商门户网站的方法”（专利号为ZL02123502.3，以下简称涉案专利）的专利权人。敦骏公司在2018年向山东省济南市中级人民法院提起诉讼称：深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称腾达公司）未经许可制造、许诺销售、销售，济南历下弘康电子产品经营部（以下简称弘康经营部）、济南历下昊威电子产品经营部（以下简称昊威经营部）未经许可销售的多款商用无线路由器（以下简称被诉侵权产品）落入涉案专利的保护范围，请求判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支共计500万元。一审法院于2019年作出（2018）鲁01民初1481号一审判决，支持原告全部诉讼请求。宣判后，腾达公司向最高人民法院提起上诉。最高人民法院作出（2019）最高法知民终147号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2 专利分析

2002年6月28日，华为技术有限公司就“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”向国家知识产权局申请发明专利，于2008年8月20日获得授权，专利号为ZL02123502.3，专利权人为华为技术有限公司。2015年7月2日，专利权人由华为技术有限公司变更为深圳敦骏公司。涉案专利授权公告时的权利要求书如下：

（1）一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：

A.接入服务器‘底层硬件’对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给‘虚拟Web服务器’，该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器‘高层软件’的‘虚拟Web服务器’模块实现；

B.由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，‘虚拟Web服务器’向接入服务器‘底层硬件’返回含有重定向向信息的报文，再由接入服务器‘底层硬件’按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；

C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

（2）根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由‘虚拟Web服务器’虚拟成该IP报文的IP地址的网站。

另有权利要求3和4与本案无关，省去。

涉案专利对于非通讯领域的人员有一定理解难度，但该方法在日常生活中经常遇到，如在机场、高铁、医院、宾馆等场所，手机连接这些场所提供的WIFI，无论用户在浏览器输入什么网址，在连接成功前都会转向登录页面，一般需要输入手机号和短信码完成验证，验证后一定时期访问网络就不会出现该登录页面。涉案专利就是解决了这样一个技术问题。具体来说是简化了这一流程，以往的强制Portal技术，采用目的地址转换+源地址转换+重定向技术 (DNAT+SNAT+Redirect)，而涉案专利去掉了DNAT和SNAT的过程，采用软件的方式实现“虚拟Web Server”，降低了硬件负担。本专利的主体设计思想如图1。

图1 设计思想示意图

用户电脑(PC)访问sina网，接入服务器（BAS）硬件接受这一报文（步骤1），接入服务器（BAS）再将这一报文发送到‘虚拟Web Server’（虚拟sina）（步骤2），虚拟‘Web Server’（虚拟sina）向接入服务器（BAS）硬件返回重新定向信息的报文（步骤3，由软件实现），接入服务器(BAS)向用户(PC)端响应一个重定向报文（步骤4），用户电脑(PC)根据重新定向报文访问门户服务器Portal_Server(P.S)完成认证后上网（步骤5）。

图2转发流程的处理过程

图2为接入服务器对IP报文上行转发流程的处理过程。

步骤201，接入服务器接收来自用户端的上行IP报文；

步骤202，接入服务器在对该上行IP报文进行正常包处理的过程中，根据分析报文连接信息判断其是否是Portal业务用户，若是则继续执行步骤203；

步骤203，通过比较该用户的目的IP地址与接入服务器设备上已配置好的一个或几个Portal_Server的IP地址，判断该用户报文是否是直接访问Portal_Server的报文(一致即为直接访问)，和根据目的端口号判断是不是进行域名解析的DNS(域名解析服务器)报文，若都不是则继续执行步骤204；

步骤204，根据仅分配给HTTP报文使用的标准端口号，可进一步判断出是否是Portal业务用户未通过认证前的首个HTTP报文，若是则继续执行步骤206；

步骤205，对于经步骤202判断为是Portal业务用户的报文、但经步骤203 判断为不是直接访问Portal_Server的报文或不是进行域名解析的DNS报文，又经步骤204判断为不是HTTP报文的其他报文，则在该IP报文中设置丢弃标志，并入发送队列模块，由发送队列模块对其作丢弃处理；

步骤206，将经步骤204处理后确定为Portal业务用户未通过认证前的首个 HTTP报文提交给用户目的IP地址的“虚拟Web Server”模块处理；

步骤207，对于经步骤202判断为不是Portal业务用户的报文、或经步骤203 判断为是直接访问Portal_Server的报文或是进行域名解析的DNS报文，则按正常的转发流程对IP报文进行转发处理；

步骤208，将进行正常转发处理的IP报文放入发送队列中。

综上所述，IP上行转发流程先判断输入的IP报文是否为Portal业务的用户报文，如果是属于Portal业务的用户报文，则转发流程要依次按以下三条原则处理，否则按正常转发流程处理，这三条处理原则是：

（1）对于直接访问Portal_Server的IP报文，或者是进行域名解析的DNS报文，让其直接通过，保证了直接访问Portal_Server的用户IP报文可以直接通过，这样对于客户端被重定向到Portal_Server后的访问就不必再作强制了，对于域名解析的DNS报文也可以直接通过，则保证了用户在输入网站域名后可以通过域名解析得到其相应的IP地址。

（2）对于是访问Portal_Server的HTTP报文，则提交给“虚拟Web Server”模块处理。

（3）丢弃其他报文。

3 被诉侵权产品使用过程是否落入涉案专利权利要求保护范围。

涉案专利仅仅是一个方法专利，没有产品专利。被诉侵权产品必须要符合涉案权利要求的每一个步骤的技术特征。敦骏公司为证明该目的，采用了对被诉侵权产品进行的公证测试，测试方案如下图3：

图3 公证测试示意图

用户电脑通过网线与腾达路由器的LAN口连接，内网ip：192.168.0.184，检测电脑通过网线与腾达路由器WAN口连接，内网ip：192.168.137.1，再以无线方式连接公证处的wifi连入互联网。Sina网站的ip地址180.149.136.228。

对腾达路由器开启“WEB认证开启”选项后对用户电脑和检测电脑使用wireshark软件进行抓包比较。

用户电脑中抓取的数据包含了180至191条报文，见表1。

测试电脑中wireshark软件抓取的数据包含了49至55条报文，见表2。

表2 测试电脑抓包数据

一次完整的访问网站流程包括建立TCP连接（即三次握手过程）、HTTP报文请求以及响应（交互数据）、断开TCP连接等三个前后关联、有先后逻辑顺序的环节。用户电脑访问sina网，建立TCP三次握手，对应180、182、183报文，检测电脑对应49、51、52报文。

检测电脑中wireshark软件抓取的数据未包含与用户电脑中184至191条相对应的报文，且184至191条报文是将用户电脑发出上行http报文转换为指向门户网站的重定向http报文并发送给用户电脑的过程。因此报文184、185、191实现了强制port过程。

A.接入服务器（被控侵权产品）底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前（用户在认证前不可以上网）的第一个上行HTTP报文（报文184:http://www.sina.cn），直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现(被控侵权产品的软件实现了http响应功能，http响应是Web服务器软件实现的)；

B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接(报文185的TCP报头用于建立TCP连接)，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文（报文185是HTTP302moved，是http重定向报文），再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文（报文185包含http:/192.168.244.244/webpage...这是真正门户网站Portal_Server的地址）；

C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问（报文191，http请求访问http:/192.168.244.244/webpage...，用户设备能显示该页面）。

上述A-C再现了涉案专利权利要求1的方法步骤。

D．由门户业务用户在浏览器上输入正确的域名（www.sina.cn）形成上行IP报文；由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站（报文184ip地址是180.149.136.228，即被控侵权产品的“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站www.sina.cn的IP地址180.149.136.228）。

上述D覆盖了涉案专利权利要求2的全部技术特征。

法院以此认定被诉侵权产品的强制Portal过程与涉案专利权利要求1和2所限定步骤方法相同，三款被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下的使用过程，全部落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。

对上述证明过程，有以下争议：

3.1举证责任的分配

原告公证测试使用了类似黑盒的证明方式，通过结果来倒推其原理，根据涉案专利可知，权利要求1对于重新定向的技术特征之一是使用“高层软件”，即用软件的方式而不是硬件的方式来进行重新定向功能。原告的公证测试并不能证明侵权产品是使用了软件方式实现该功能。但根据举证责任分配，被告对自己产品更加熟悉，应该承担举证责任，证明没有使用软件实现该功能。这类似于专利法第六十六条新产品的举证责任倒置（专利法第六十六条规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”）。

3.2“第一个上行HTTP报文”如何理解

腾达公司主张，权利要求1步骤A中的“第一个上行HTTP报文”，应当解释为门户业务用户设备未通过认证前，用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个TCP报文。敦骏公司则认为，权利要求1步骤A中的“第一个上行HTTP报文”，就是指HTTP报文，不应扩张解释为建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个TCP报文。

法院认为如果诉争双方对于权利要求的技术术语或者技术特征的理解存在分歧，则首先应当对权利要求进行解释，以确定该技术术语或者技术特征应有含义及其对权利要求所起的限定作用，从而准确界定专利权利要求的保护范围。在解释专利权利要求时，应当遵循《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款所规定的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”这一权利要求解释的基本原则。在具体适用该解释原则时，应当认识到：首先，权利要求是界定专利权保护范围的依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的相关内容。说明书及其附图对于权利要求的解释作用体现在帮助本领域普通技术人员准确理解权利要求的内容，但不能替代权利要求在界定专利权保护范围过程中的地位和作用。其次，对于权利要求中相关技术术语或者技术特征的解释，应当遵循内部证据优先原则。如果权利要求相关技术术语或者技术特征在专利说明书中已经作了特别的说明，应当根据该特别说明作出解释；如果说明书并没有特别说明，应当按照本领域普通技术人员的通常理解作出解释。最后，权利要求的解释应当以本领域普通技术人员在对专利要求保护的技术方案形成整体认识的基础上，结合权利要求的具体语境，对权利要求的保护范围作出合乎逻辑的界定，以符合发明目的和能够实现发明技术方案为指引。根据上述解释原则和规则，本案中权利要求1中的“第一个上行HTTP报文”应当解释为未通过认证的用户设备向接入服务器发送的第一个上行HTTP报文，而不应解释为用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个报文。

3.3腾达公司未使用涉案专利保护的技术方案，

腾达公司辩称涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案（最多只是测试时使用），并且涉案专利方法并不是产品制造方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），涉案专利的保护并不能延伸到产品。

二审法院认为：腾达公司虽然只是在测试软件时使用该方法，但在针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。本案中：1.腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。2.腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。3.因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继。另一方面，腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。综合以上因素，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为具有侵权性质并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

4 本案启示

4.1通讯领域方法权利的新保护模式

《中华人民共和国专利法（2020年修正）》第十一条“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

该条规定了直接侵权的要件，即被侵权人实施上述行为的结果或过程要覆盖所有专利权利要求的所有技术特征。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020年修正）》第二十一条“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”

该条规定了间接侵权的构成要件。

从表面看，腾达公司未构成直接和间接侵权。但涉案产品是实施涉案专利方法的关键装置，在宣传和手册上介绍了可实施涉案专利的功能，腾达公司实质上利用了涉案专利技术方案并获得商业利益。涉案专利以软件的形式安装于硬件设备，终端由用户触发，并机械重演。

涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。该新保护模式满足了产业创新和专利实质化保护的内在需要，将对以互联网通信技术为代表高新技术产业的知识产权保护和创新激励产生深远影响。

4.2“全面覆盖原则”的进一步解读

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中法官将“被诉侵权产品或方法全面覆盖涉案专利权利要求的所有技术特征”解释为“被诉行为或者行为结果对专利权利要求的全部技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用”，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。也就是最高院法官将专利的“使用”行为解释为包括“软件固化”行为，该解释没有违背文义解释原则。

需要注意的是，“全面覆盖”要求的终端用户是“机械重演”，即按照一般用户操作手册即可完成，如果用户需要另行DIY、破解、实施返向工程才可以实施的涉案专利的，则不应认定侵权。

4.3对专利撰写的影响

本案专利是多执行主体的专利，包括了用户PC、接入服务器（BAS）、虚拟Web Server、门户服务器Portal_Server，由于多执行主体参与，无法进行单侧撰写。以往在非单侧撰写中，如果撰写涉及到用户端，如用户触摸，按键，操作，一般会以用户并不是以生产经营为目的，因此不侵犯专利权。而本案例作为指导性案例，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”拓展了多执行主体实施专利的保护方案，也会改变专利撰写，并不一定必须进行单侧撰写，而应能够以清楚表达权利要求范围的技术方案为准则。

参考文献：

1、张晓阳.多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则——以敦骏公司诉腾达公司案为例.[J]《人民司法》2020.07.

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4、潘聪.最高院IP典型案例3: 腾达路由器专利侵权案[EB/OL].访问日期2021年9月12日https://mp.weixin.qq.com/s/lVvyW1BhLcmgjYYx-c-gYQ