传播淫秽物品牟利案辩护策略（一）：以电子数据质证为视角

引言

在网络时代，行为人传播淫秽物品，并非采用传统的线下销售书籍、碟片等方式，而是通过网络线上传播。例如利用网盘、网站存储大量淫秽视频、图片，通过社交软件进行传播牟利，以此收取广告费、会员费等。

行为人发布淫秽音视频、图片的数量，获利数额均储存在网络中，公安机关需通过提取相关电子数据来证明犯罪事实，故而审查质证电子数据成为了该类案件的核心突破点。本文将通过实务中不同类型的传播淫秽物品牟利案，分析相关电子数据的质证方式。

利用云盘传播淫秽视频，通过社交软件进行传播牟利

案例：吴某某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利案

审理法院：揭阳市榕城区人民法院

案号：（2017）粤5202刑初76号

电子数据一：吴某微信帐号的朋友圈及聊天界面截图

截图内容显示微信帐号在朋友圈上发信息招揽客户；聊天界面截图显示360云盘帐号和密码提供给对方并收取微信红包。经吴某辨认，确认是其使用微信帐号所发的信息和交易记录。

法院认为：公诉机关提供的吴某的聊天记录截图不能反映双方交易的时间；且没有向网络服务提供者调取到相应的电子数据；又未能核实买家的身份并提供其证言，无法排除被告人吴某辩解的“买卖信息是造假的”的可能性，故公诉机关指控被告人吴某某将含有淫秽视频、图片的360云盘贩卖给的证据不足，不予认定。

电子数据二：郑某提供的U盘中的电子数据

法院认为：郑某提供的U盘中的电子数据的来源、真实性、完整性无法确认，不予认定采信。没有提取360云某帐号和百度云某帐号的电子数据并进行鉴定，无法认定上述云盘中有淫秽电子文件。

利用网站传播淫秽视频，同时收取广告费、会员费牟利

案例一：徐某、谢某传播淫秽物品牟利案

审理法院：长沙市雨花区人民法院

案号：（2019）湘0111刑初730号

电子数据：网站页面截图、会员充值页面截图、后台数据

辩护意见：本案所有网站注册会员的注册信息没有提取和收集，公诉机关指控被告人涉案人数及获利数额的主要证据存在瑕疵。公诉机关支持该内容的主要证据是勘验笔录、网页截图以及司法鉴定意见。

勘验笔录与网页截图的提取本身不符合法律规定，仅凭不完整的网页截图认定会员人数明显证据不足，而司法鉴定意见又是单纯以该部分材料进行鉴定，其鉴定结论的真实性无法确定。

被告人的获利金额均来自于该第三方支付平台的转支付，侦查机关仅拍照固定部分证据并未依法提取全部电子数据，电子数据的完整性、真实性不能确定，因此不能以涉嫌非法经营的后台数据及支付数据推断被告人的获利金额及注册人数。

法院认为：本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二条规定“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”。

本案中，公诉机关指控4个涉案网站的淫秽视频、音频、图片、文字等文件数；实际被点击数；网站注册会员人数；会员注册费；各被告人的违法所得等电子数据的收集、提取均是从网站上截屏取得，没有扣押、封存、随案移送原始存储介质。
在无法扣押原始存储介质的情况下，也未严格按照法定程序对电子数据进行提取，未达到电子数据完整、全面、客观、及时的标准，导致本案现有证据无法形成证据链来证明公诉机关指控的上述4个涉案网站的实际被点击数、注册会员人数、会员注册费、被告人违法所得等事实，故本院无法认定公诉机关所指控的4个涉案网站的会员数、会员充值金额及各被告人的违法所得。上述辩解及辩护意见本院予以采纳。

案例二：黎某甲、石某甲制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案审理法院：沂南县人民法院

案号：（2018）鲁1321刑初204号

电子数据：沂南县公安局网安大队沂公网勘字[2018]006、007电子证据检查笔录及第二次庭审时提供的043、044号电子证据勘验检查笔录，经检查、勘验从被告人黎某甲、石某甲手机QQ、支付宝等内容中可以看到涉及本案的信息。附取证报告光盘2张。

法院认定：关于公诉机关提供沂南县公安局006号、007号远程勘验记录，辩护人提出该两份记录只有勘验人签字，没有见证人签字，程序违法。

经审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的解释》第十四条、第十五条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”

从公诉机关提供的007号远程勘验记录中可以发现，该记录中虽没有见证人签字，但全程进行了录像，依据上述规定，可以作为定案的证据使用。006号远程勘验记录因不符合该规定，依法应当予以排除。

律师观点

在传播淫秽物品牟利案中，最重要的是确定淫秽电子信息实际被点击数、网站注册会员人数、会员注册费、行为人违法所得，上述事实如需调查清楚便离不开电子数据的提取，收集、提取网站后台各类电子数据是否依照法律规定的程序进行，网站服务器设在国外，那么此时公安机关便不能将电子数据原始存储介质一并扣押，只能通过在线提取电子数据。

而公安机关是否严格按照法定程序对电子数据进行提取，则是律师在阅卷过程中的审查重点，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而做到有效辩护。