“套现型”刷单和“洗钱型”刷单是否构成非法经营罪

作者：邓世运律师团队

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

刷单行为，构成非法经营罪的常见原因是，被认定属于《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条中的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务”。此外，部分刷单行为也可能是因为被认定属于刑法第二百二十五条第（三）项的“非法从事资金支付结算业务”，构成非法经营罪。

《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，

违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

在司法实践中， “套现型”刷单和“洗钱型”刷单，都可能被认定属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。

一、 “套现型”刷单

江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106刑初788号刑事判决书

法院认定，被告人林某某等人，利用其实际控制的金喵公司、盛加公司在苏宁公司苏宁易购平台开设商户进行虚假交易，利用苏宁任性付付款方式进行套现；通过苏宁公司商户管理人员封某（另案处理）介绍，利用苏宁易购平台商户大象公司、灿烨公司进行虚假交易，利用苏宁任性付付款方式进行套现；利用苏宁易购平台商户荣鼎成公司进行虚假交易，利用苏宁任性付付款方式进行套现。

法院认为，林某某等人共同利用盛加公司等，在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将苏宁消费金融有限公司的资金直接支付给客户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合非法经营罪的构成要件。

律师评析

最高人民法院法官姜永义、陈学勇、陈新旺在《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中指出，传统的信用卡套现行为，一般是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。传统套现行为已被非法经营罪所规制[1]。但随着互联网支付的兴起，支付结算的方式发生巨大变化。除了使用POS机等终端机具支付外，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；而套现的方式也呈现多样化，除信用卡套现行为外，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。据此，《解释》第一条第一项将虚构支付结算的其他情形纳入“非法从事资金支付结算业务”的范畴[2]。

上述观点，在江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01刑终735号刑事裁定书就有体现。法院在阐述裁判理由时指出，我国刑法第二百二十五条第（三）项关于非法从事资金支付结算业务的规定，主要是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，套现的行为、方式也呈多样化。因此，对套取现金进行非法支付结算的认定，不仅限于利用信用卡等进行套现的行为，还应包括以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。

在全国首例利用花呗套现以非法经营罪论处的案例[3]中，法院认为，被告人在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合非法经营罪的构成要件。

二、“洗钱型”刷单

四川省成都市中级人民法院（2021）川01刑终23号刑事判决书

法院认定，林某某等人，通过利用被告人杨某某的朵安系统[4]从事支付结算业务。2019年6月至7月间，林某某等人利用拼多多平台的支付通道以虚构交易的方式为“盘口”（各类棋牌、博彩类APP）或其他需要过账的人提供资金支付结算通道，以此抽成获利。同时亦会注册店铺进行刷单，扮演中间商的角色，联系上下游的“盘口”和拼多多店铺持有者，收取0.3%的手续费。

法院认为，林某某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，使用网络支付接口等方法，以虚构交易等非法方式向指定付款方支付货币资金，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。

律师简析

《中国人民银行支付结算办法》第三条规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。可见，未经批准的单位和个人不能以上述“中介机构”的身份参与到支付结算环节中来，也就是说未经批准就不能以类似上述银行的业务模式进行经营。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。

因此，未取得支付业务许可，通过实际控制的账户接受他人资金，再根据客户订单信息或者其他支付要求转移资金至收款人的账户，并从中牟利，充当“中介机构”角色的，属于非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。

注释：

[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
[2]参见姜永义、陈学勇、陈新旺：《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民法院报》2020年2月27日。
[3]重庆市江北区人民法院（2017）渝0105刑初817号刑事判决书
[4]被告人杨某某伙同他人通过技术手段搭建了第四方聚合支付系统（朵安 1 / 4 ）和刷单系统帮助他人做资金结算，主要方式为：通过该系统与拼多多电商平台链接，以虚构买家信息、虚构交易订单、虚构物流信息及签收货物信息等方式，利用拼多多店铺的收款渠道，建立非法支付结算通道，为棋牌、博彩类APP提供资金支付结算服务并收取佣金。