关键词：毒品 非法持有毒品罪 犯罪未遂 犯罪 刑事辩护
今天，接到一个蛮有意思的咨询，我想这个问题也困扰着不少人，故在此作个简单分享。
张某向李某购买12克冰毒，双方约定以“埋地雷”的方式交易，即由张某先向李某支付毒资，李某再把冰毒包装后，扔在某个隐蔽的角落，事后把位置发给张某，让张某去取货。
李某收取了张某转账的6000元后，当天晚上就把12克毒品用报纸与塑料袋包装好，扔在郊外公交站台旁的草丛当中，并用手机拍了拍附近的环境，将定位发给张某。
张某驾车到了张某所发的地点后，找了好几遍都没有找到。巡逻的警方见张某行迹异常，便抓张某来讯问，并在张某身上搜查出10克麻果。张某如实供述自己是来找冰毒的，但一直没找着，身上的麻果是其从其他人买回自用的。最终，侦查人员根据照片，在不远处的草垛中发现了这12克冰毒。
非法持有毒品罪的入罪数量标准是10克以上的海洛因或者冰毒，现能证实张某是非法持有10克麻果，按照2:1的比例，10克麻果折算为冰毒则为5克，这是达不到入罪标准的。
理应确定，张某在客观上并未实际掌握、支配着12克冰毒，主观上也并不知晓冰毒的具体位置，无实际控制、掌控这12克冰毒的故意。因此，在上述案件中不能说上家李某完成交付，张某就对12克冰毒系持有既遂。
现在的问题是能否将张某尚未找到的这12克冰毒一并计入非法持有毒品的总数，即张某是否对12克冰毒为非法持有未遂。
此案讨论张某是否有罪，实则就是要讨论是否要承认非法持有毒品罪存在未遂形态。在不论是在理论界还是司法实务中，此问题都是存在争论的。正反双方各有其观点。
支持者认为，非法持有毒品罪是行为犯，应当存在未完成形态，并且其主要表现为能犯未遂与不能犯未遂两种形式，像上述张某的情形就属于典型的能犯未遂。反对者则认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态。行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备未遂、中止形态，所以上述的张某不构成犯罪。
但在司法实践中，采纳非法持有毒品未遂观点的占多数。举例说，案发于广东的一起案件中，法院认为陈某为了吸食已向上家付购毒款，但尚未拿到毒品就被抓获，应认定为非法持有毒品的未遂。因陈某非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准，未遂部分则已达到定罪标准的，所以按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚。
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