江南时报讯 行为人受某公司雇佣使用自己的油罐车为该公司运输柴油，某公司将10吨油票交与行为人提油并运输。行为人持有该10吨油票在加油站提取6吨柴油至油罐车中，再至劣质柴油点按5000元/吨的价格购买4吨劣质柴油混进油罐车，送至某公司。后行为人提取油票上其余4吨柴油，按6000元/吨的价格变卖。经鉴定，合格柴油价格约7000元/吨，劣质油经鉴定属硫超标的不达标油。行为人的该行为如何定性？犯罪金额如何认定？
实践中有两种观点。一种认为，行为人用劣质油换合格油，系采取秘密窃取的手段盗窃某公司所有的合格油，该行为符合盗窃罪的构成要件，且4吨劣质油系犯罪成本，不予扣减，本案应认定行为人盗窃4吨合格柴油，盗窃数额为28000元。第二种观点认为，行为人受雇佣为某公司运输油品，在运输中偷换油品具有职务上的便利，应认定为职务侵占行为，同时4吨劣质油品具有价值，应在犯罪数额里予以扣减，行为人职务侵占4000元，未达入罪标准。
笔者同意第二种观点，行为人的行为系职务侵占行为，且劣质油的价值不能简单认定为犯罪成本，从有利于犯罪嫌疑人的角度，应从犯罪数额内扣减。
第一，行为人的行为符合职务侵占的特征，行为人与公司之间形成临时的雇佣关系，公司将油票交给行为人，行为人凭票至加油站提油并运输，行为人不仅负有安全将油品运输至相关地点的职责，还负责提取油品等职责，因此行为人对其运输中油品负有保管职责，行为人由此取得对涉案油品的控制权，具有经手、管理运输的柴油的职责。托运公司未对委托运输的柴油派设押运员或对油品进行封缄进而排除行为人对财物的控制，因而行为人在履行受委托从事运输的职务过程中，采取劣油换好油的手段侵占委托单位财物，其行为符合职务侵占的特征。
第二，关于犯罪数额，行为人用4吨劣质油兑换了合格油品，笔者认为该4吨劣质柴油不能作为犯罪成本忽略不计，理由为：一是劣质柴油本身具有自身价值，从本案看合格油品价值为7000元/吨，劣质柴油价值为6000元/吨，劣质油价值也就比合格柴油便宜1000元/吨，二劣质油对被害单位某公司来讲是有使用价值的，它具有对行为人侵占的合格油品的一定的替代作用，三是行为人主观故意上亦是以油品差价作为犯罪目标积极追求的，因此从有利于行为人的角度来讲，在认定职务侵占犯罪金额时，4吨劣质油的价值应当予以扣减。
综上，笔者认为，行为人利用受雇佣运输某公司油品而具有的经手、管理油品的职务便利，使用劣质油品兑换合格油品，侵占油品差价的行为，构成职务侵占行为，因犯罪金额未达入罪标准不构成犯罪。（刘滢）
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