探花小宝寻花被抓，网络偷拍直播性爱过程是否构成犯罪？

一、媒体报道

2021年9月27日，齐鲁晚报齐鲁壹点记者从济南市 “扫黄打非”工作办公室获悉，济南市破获一起利用非法手机直播平台制作、传播淫秽物品牟利的案件。

2021年6月，济南市公安机关接到举报，反映一网名为“小宝寻花”的男子于在济南市某酒店房间通过直播平台直播与卖淫女的性爱过程。

对此，济南市公安机关高度重视，立即成立工作专班，迅速核查线索，固定犯罪证据。

经查，网名“小宝寻花”的男子真实姓名赵某，27岁，吉林省榆树市人。

该男子自2020年4月以来，为非法获利，在重庆、杭州、上海、济南、青岛、广州等多个城市宾馆酒店里，采用特别改装的手机摄像头拍摄淫秽色情视频。

同时，该男子以“小宝寻花”为网名通过“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等非法手机直播软件进行同步直播，接受平台会员的打赏和平台返利。

2021年7月23日，济南市公安机关办案人员在吉林省榆树市将犯罪嫌疑人赵某抓获。

目前，济南市公安机关正对该案做进一步挖掘，以扩大战果。

二、法律分析

偷拍直播是一种新型违法犯罪行为，因为直播行为是一次性的，直播行为本身也不形成淫秽物品，所以现行的刑法对这种直播行为的规制就大打折扣，同时众筹违法犯罪这种新生事物又助长了违法犯罪行为，此消彼长，导致这种违法犯罪行为在网络上十分猖獗。

1.“小宝寻花”通过直播平台直播卖淫嫖娼过程是否构成犯罪？

（1）假如“小宝寻花”只是通过直播平台直播卖淫嫖娼的过程，由于“小宝寻花”没有将整个直播制作成视频，也并不存在淫秽物品，流传在网络的淫秽视频系“粉丝”录制，则“小宝寻花”的行为并不构成制作淫秽物品牟利罪，但“小宝寻花”的行为涉嫌非法利用信息网络罪，因为“小宝寻花”利用互联网发布了违法犯罪信息。

（2）假如“小宝寻花”只是通过直播平台直播卖淫嫖娼的过程，但是该直播平台有自动录制直播视频的功能，或者该平台没有自动录制直播视频功能，但“小宝寻花”通过手机终端在直播的同时对直播视频进行录制，则“小宝寻花”的行为涉嫌制作淫秽物品牟利罪。

（3）假如“小宝寻花”只是通过直播平台直播卖淫嫖娼的过程，且该直播平台也没有自动录制直播视频功能，但是其可能预料到其直播行为会被观看者录制成视频并复制传播，其依然通过平台就行偷拍直播，则其行为也涉嫌传播淫秽物品罪。

2.粉丝购买“门票”观看直播的行为是否构成犯罪？

在直播前购买“门票”和在直播中“打赏”是两种性质完全不同的行为。买“门票”是众筹的一种方式，如果粉丝众筹帮助“小宝寻花”完成直播，甚至录制视频，则粉丝购买“门票”的行为已经是在帮助“小宝寻花”制作淫秽物品，粉丝的行为也涉嫌制作淫秽物品牟利罪。

在直播中“打赏”的行为虽然也发生了交易，但是这对直播者“小宝寻花”来说是可有可无的，并不影响其直播或者视频制作，所以该行为并不构成犯罪，但是涉嫌违法。根据《治安管理处罚法》第六十九条之规定，“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；（三）参与聚众淫乱活动的。明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。”

3.粉丝录制直播视频并传播的行为是否构成犯罪？

粉丝录制直播视频并传播的行为涉嫌传播淫秽物品罪，如果在传播的过程中还进行贩卖，则其行为涉嫌制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

4.直播平台是否构成犯罪？

（1）如果直播平台对直播视频进行自动录制，并将录制的视频进行复制，然后卖给用户，则其行为涉嫌制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

（2）如果直播平台没有自动录制功能，只是提供直播服务，如果“小宝寻花”或者观看用户对直播视频进行录制，并复制贩卖，则直播平台依然构成犯罪。

5.为“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP提供下载、广告推广、支付结算的公司是否构成犯罪。

需要提供下载、广告推广、支付结算的公司明知“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP从事违法犯罪活动。因为这些提供下载、广告推广、支付结算的公司可能为数十万甚至上百万APP提供广告推广、支付结算服务，其很难对每一个APP的运营进行实质监测。但是，如果这些公司发现“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP的广告内容存在色情图片或者色情字眼，或者发现这些APP的流水存在异样，则可以推定其明知，进而推定这些公司涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

本人发现，截止2021年10月5日，小米的应用商店依然可以下载这三个APP，如果在相关媒体已经对此报道后，相关应用下载平台依然放任用户对“小妲己”、“夏娃”、“如雪”等APP进行下载，则相关的应用平台也可能涉嫌违法犯罪。

6.被偷拍的被害人是否违法犯罪？

如果被偷拍的被害人与“小宝寻花”是交易关系，那么被偷拍的被害人也涉嫌卖淫，违反治安管理处罚法，需要被行政拘留。

根据《治安管理处罚法》第六十六条之规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

7.被偷拍的被害人能否维权？

一些被偷拍的被害人因为“小宝寻花”的直播行为导致隐私被侵害的，可以通过另行提起民事诉讼的方式追究“小宝寻花”以及其他制作、传播偷拍不雅视频侵害其隐私权的民事责任。虽然被偷拍的被害人的行为也可能涉嫌卖淫而违法，法律并不保护其违法行为，但是其隐私权依然受法律保护。

根据《民法典》第九百九十四条之规定，“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任。”

总之，作为一名律师，我建议大家不要下载类似的APP去购买“门票”观看直播，更不要录制视频并在网络上传播，因为网络不是法外之地，网络会记录违法犯罪行为。

杨晨律师，毕业于北京大学，法律硕士，擅长重大职务犯罪案件、经济、金融类等重大刑事犯罪案件的辩护。

有效代理案例：

1.某省会城市纪委监委提级调查的职务侵占罪案，无罪判决；

2.某省公安厅有组织犯罪侦查总队移送某市公安局提级办理的寻衅滋事罪案、聚众扰乱社会秩序罪案、高利转贷罪案，三个罪名全案不起诉；

3.北京市公安局某分局办理的贩卖毒品案，侦查阶段撤销案件，当事人获无罪结果；

4.某挪用资金罪案（2000万元），经检察院两次退回补充侦查，未诉；

5.某故意伤害罪案二审发回重审（这应该是个无罪案件）；

6.某女子被PUA诈骗坠亡案（控告成功）；

7.某合同诈骗案（控告成功）；

8.某诈骗案（控告成功）。