关上违法建设“方便之门”，建设单位违法施工应被查处

导读：在征收领域中，不少被征收人面临这样一个问题，即在征收补偿尚未落实的情况下，建设单位已经开始施工了，然而这种施工行为大多数存在施工许可手续尚未办齐的问题。这个时候被征收人可以从两个方面开始制止违法建设行为，一方面可以从违法占地的角度申请土地行政主管部门进行违法查处，一方面可以从动态的违法建设行为的角度向住建部门申请查处违法施工。在在明律师事务所谢瑞青律师代理的一个案件中，当事人就面临征收补偿尚未落实开发商已动工的情况，我们采取了第二种维权方式。

作者丨熊世红 北京在明律师事务所

基本案情

梁先生在广东省某市某村拥有合法承包地，并在该承包地上种植沉香树等经济林木。据称，因项目建设需征收梁先生的上述承包地及地上物，但梁先生并未依法得到补偿安置。在就补偿安置事宜尚未协商一致的情况下，该项目施工单位及人员使用挖掘机将申请人的承包地及部分林木推平、摧毁，强行施工，但据梁先生了解，该项目根本没有取得施工许可手续。根据我国《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》规定，施工行为应当依法取得施工许可手续后进行并在施工场地悬挂公示。

梁先生在律师指导下，向市住建局邮寄递交了《违法施工查处申请书》，但市住建局在收到梁先生邮寄递交的违法施工查处申请后，迟迟未予以答复且未履行查处职责。根据《行政诉讼法》第四十七条规定，“ 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”，梁先生进一步向法院提起诉讼。

在庭审中，市住建局进行了答辩，称梁先生申请查处违法施工行为，但没有能够明确的说明违法施工单位的具体名称,没有能够说明违法施工项目的负责人以及施工人员,也没有明确说明违法施工是哪一个施工项目,也没有明确说明违法施工项目的地点、位置，也没有明确说明施工项目的时间,所以市住建局无法根据梁先生的申请对违法相对人立案查处，且涉案土地已经被征收为国有土地，梁先生对其承包地不再享有任何权利。

法院经审理认为，立法授权公民向监督管理机关进行投诉举报,其目的在于通过公民的参与发现更多执法线索,更好启动执法程序,保障法律法规得到有效实施。法院最终没有支持市住建局的答辩意见，判决市住建局在判决生效后六十日内对梁先生的申请履行法定职责。

享有查处职责的住建部门应对辖区内的违法施工行为进行调查处理，那么，在被征收人申请查处违法施工前，如何大致判定施工行为是否违法？

我国《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”

《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第六条第二款规定：“ 施工许可证应当放置在施工现场备查，并按规定在施工现场公开。”

律师分析

在此，在明律师提醒您，当您无法判定施工单位施工行为是否合法时，可以通过施工现场是否悬挂公示施工许可证来推定，然后第一时间采取法律途径及时制止侵权行为，避免权益侵害进一步扩大，当然，即使掌握的证据还不足以判定施工行为是否违法，但只要能证明违法施工行为正在进行，证明责任应交给行政机关，由其对作出的具体行政行为合法性进行举证。