案例分析｜员工不胜任工作解除劳动合同的实务操作要点

文｜袁良军 律师 江苏常闻律师事务所

来源｜微信公众号“劳动法之家”

「案例案号」

江苏省无锡市中级人民法院(2021）苏02民终2297号

「基本案情」

2019年，周杰与字节公司签订劳动合同，约定周杰担任副总经理，合同期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，基本工资为每月税前30000元。

2019年4月24日，字节公司吕某向周杰发送名为“与周杰的讨论会议记录4月23日”的邮件1份。

附件载明：与会人员为周杰、吕某、陶某、胡某、潘某。

给周杰的意见及预警为：部门预算收支细节统计的预期不能达到；能力强，但工作积极性不高，大家感觉不够用心；根据之前的股权分配协定，工作没能做到位；需要更严格地把控报销，每个报销都必须合理。

周杰反馈为：今后在融资方面会加强贡献度；将会严格控制费用，做好把关；发挥专业经验，确保合规运营；会以创业者心态全身心工作；股份分配问题可以谈。

该邮件正文内容：我们要信任队友，人总在不断进步……公开讨论利于大家互相理解……给周杰的建议和预警是为了将来合作中塑造一位强有力的战友，我们相信，只要摆正心态，以周杰的能力和经验，必然会在大家共同事业中取得巨大成功！

2019年12月19日，字节公司向全体员工发布业绩考核工作的电子邮件。

12月30日，字节公司向全体员工发送2019年度部门绩效考评议程，考核形式是PPT报告加各部门领导互相打分；全员绩效分为优异、优秀、合格、不合格四个等级；

绩效结果的使用：绩效成绩为优异者给予表彰，为优秀、优异者有资格参加当年度职位晋升；绩效成绩不合格者,从下一年度起取消基于绩效合格领取的补贴，扣除当年度绩效薪资,进行绩效改善，并告知绩效成绩两次不合格者，予以解聘处理。

2020年1月3日，字节公司向全体员工告知部门业绩考核评分规则。

1月6日，周杰接受了该次绩效考核会议的请求并参与考核。后经考核，周杰综合得分为55.95。

2020年1月17日,字节公司将绩效考核不合格的结果通过电子邮件告知周杰，同时向其发送《员工辞退通知书》1份，载明“你在2019年4月因工作不满足公司考核要求，被公司约谈，公司综合考虑，给予你再次考核机会，但在2019年的年度绩效考核中，你的考核结果仍为不合格。你已不能胜任所任岗位，根据《劳动合同法》及公司规章制度的规定，应给予你辞退处理请你在接到本辞退通知后，在2020年2月17日前办理相关离职手续”。

2月16日，周杰邮件回复称上述通知属于非法解除劳动合同，要求字节公司恢复其正常劳动关系。

周杰申请劳动仲裁，仲裁机构因其提供材料缺少且未补充，决定不予受理。周杰遂提起本案诉讼，要求字节公司支付赔偿金。

「法院审理」

一审法院经审理认为，本案中2019年4月23日召开的会议，与会人员仅为周杰、吕某、陶某、胡某、潘某5人、参与范围小，考核标准不清，未形成应由行政人事部保存的考核结果，且从邮件及证人证言内容来看，会议系对周杰工作中存在的问题提出建议及预警的内部谈话，非正式绩效考核，也未有不能胜任工作或者考核不合格的结论意见。

而2019年年终，周杰经考核不合格、不能胜任工作,即便该次考核成立，仍不能满足两次考核均不合格才能解除劳动合同的要求。而且，考核制度涉及劳动者切身利益和重大事项，有制定程序、内容合法等要求，2019年12月底实施的考核办法在效力上亦存有瑕疵。

字节公司以此为由解除劳动合同，依据不足。

另外,我国《劳动合同法》规定的无过失性辞退中，劳动者不能胜任工作，需经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位才可以提前三十日书面通知的方式解除劳动合同。字节公司未按上述程序执行。综上，字节公司系违法解除与周杰的劳动合同。

二审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付经济赔偿金。

本案中，字节公司以周杰两次考核不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且未有进行培训或者调整工作岗位的程序，以证明周杰仍不能胜任工作，故字节公司的解除行为违法。在劳动合同已经不能继续履行的情况下，一审法院判令字节公司支付周杰赔偿金正确。

「律师分析」

我国《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”。

在实践中，以“不能胜任工作”来解除劳动合同是比较难的，用人单位很容易陷入败诉的局面。究其原因，单位没有有效的证据证明劳动者不能胜任工作，是个重要问题。就笔者观察到的案例来看，导致存在这个问题，在于单位人力资源管理角度认定不胜任工作和劳动法领域的认定不胜任工作，存在一定的偏差。

在人力资源管理角度，单位认为员工不能胜任工作，不仅仅是从知识和技能等专业能力方面的判断，还包括了态度或价值观等方面的考量。但对于工作态度或价值观等考核，往往缺乏客观的衡量标准，由单位领导主观判定，不胜任工作的认定具有一定的主观随意性。

而在劳动法领域，不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据法律的要求，不能是用人单位随意评判的，需有详细、明确的岗位职责和考核标准，需要用人单位有数据或事例，或劳动者确认的工作表单、考核文件等予以支撑。

本案案例中，法院即认定用人单位的做法不当，认定劳动者不胜任工作缺乏有效依据，且考核制度缺乏民主制度程序，解除程序也不符合法律规定，最终判定单位承担了支付赔偿金的法律责任。

从争议解决的实务角度，我们建议：

1、用人单位应当制定明确的岗位职责和考核制度并告知劳动者。

岗位职责的设定要具有合理性，并且最好能够客观量化。制定考核制度时应该履行民主程序，明确考核分数或考核等级的法律含义。

比如考核结果分A、B、C、D等，一定要将相应的考核结果跟考核的法律意义挂钩，如明确D等为不胜任工作。否则，会出现考核结果为D，但不能证明D为不胜任工作的尴尬情形。

2、考核周期设定要合理，并要注意留存相关考核材料。

评判劳动者是否胜任工作，应该以一定期间内的工作表现作为判断依据，这个考核期间要合理，不能太短。

比如劳动者某一个月的考核结果不合格就认为不胜任，有可能会被裁判机关认为属于偶发性的表现，不足以认定员工为不胜任工作。在管理过程中，还要注意收集保留相关与考核相关的材料，如上级与劳动者之间有关工作过程、工作失误等进行沟通的往来邮件，或劳动者提交的工作改进计划等。

3、培训或调岗环节不能任性或带有恶意。

培训的内容要具有针对性，要根据劳动者在前面考核中不合格的地方进行培训，在培训中应该有培训签到表、培训反馈表等文件。调岗也要合情合理。

虽然法律规定劳动者不胜任工作单位有权调岗，但这并不意味着单位有任意决定权。用人单位为其提供的新岗位应当使之尽可能地胜任工作，以继续履行双方的劳动合同。如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，则后续解除劳动合同的行为存在败诉风险。

4、切记，在劳动者不胜任工作时，用人单位不能直接解除劳动合同，程序上一定要经过培训或调岗后，再次认定不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

此外，还要提醒用人单位不要忘记通知工会的程序。

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