陈云良：论公民的疫苗接种义务 | 华东政法大学学报202104

【副标题】兼论《基本医疗卫生与健康促进法》第21条的理解与适用

【作者】陈云良（广东外语外贸大学法学院、广东国际战略研究院教授、管理学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2021年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《基本医疗卫生与健康促进法》第21条规定了公民有接种免疫规划疫苗之义务。以该法条为脉络，对“预防接种”“免疫疫苗规划”“权利和义务”三大词汇进行规范分析非常有必要。探讨预防接种制度的划分，疫苗接种义务的理论起源，免疫规划疫苗的类型化与公民疫苗接种义务之关联性以及公民预防接种权利与义务之间如何调和之问题，可以促进该法条的正确理解与适用，并借此强化公民疫苗接种义务与责任意识，进一步构建强制接种制度。

关键词：预防接种；免疫规划；《基本医疗卫生与健康促进法》

目次 一、问题的缘起 二、何为“预防接种制度”？ 三、何以疫苗接种应成为义务？ 四、从“免疫规划疫苗”的释义看疫苗接种义务的类别与次序 五、公民疫苗接种义务与权利的调和 六、有条件实施强制接种制度

一

问题的缘起

新冠肺炎疫苗的研发成功和附条件上市迎来了全球新冠疫情防控的转折点，随之而来的是如何依法依规有序规范地推进新冠肺炎疫苗接种工作。多份国内外调查报告显示，各国民众均存在一定程度的疫苗犹豫（Vaccine Hesitancy）乃至反疫苗（Anti-vaccination）情绪。世界经济论坛最新开展的一项针对全球15个国家13500名75岁以下成年人对新冠肺炎疫苗接种意愿的调查研究表明，各国民众虽然对新冠肺炎疫苗的接种意愿度均较高，但是在疫苗可获得的前提下表示会立即接种或于一个月内接种的比例呈现较大差异，其中我国被调查民众表示会立即接种的比例仅有23%，表示会于一个月内接种的比例仅有20%，在15个国家中位居倒数第三位。我国王志伟团队对广州市居民进行的新冠肺炎疫苗认知与接种意愿调研报告亦显示，广州市居民对新冠肺炎疫苗接种的知晓率高、接种意愿度强，但是及时接种的积极性并不高，更多出于对新冠肺炎疫苗的安全性和有效性担忧而持观望态度。

在部分民众出现疫苗犹豫的背景下，部分地区和单位采取强制接种办法，强制接种引起了争论，国家主管部门并不赞成这一做法。其实，强制接种在法律上并非不可取。美国马萨诸塞州1855年就通过了强制接种法，后来其他州也跟着仿效，对拒绝接种者处以罚款或拘役，有的甚至直接采取暴力手段进行强制接种。1902年波士顿牧师雅各布森因为拒绝接种天花疫苗，被当地卫生局告上法庭，最后被法院判处有罪，并按接种法令被罚款五美元。后来，直至联邦最高法院仍然维持了地方法院的判决，确认了州的强制接种权力。疫苗接种工作的推进需要在法治轨道上开展，新冠肺炎疫苗究竟应当作为免疫规划疫苗成为公民之义务还是作为非免疫规划疫苗交由公民道德自觉接种，应当交由法律来统一安排。

当下，我国学界对于疫苗接种的法律研究更多集中于疫苗相关权利的保障与救济之上，而却鲜少去审视公民疫苗接种的义务。我国《基本医疗卫生与健康促进法》（下文简称《基本医疗卫生法》）第21条明确规定：“国家实行预防接种制度，加强免疫规划工作。居民有依法接种免疫规划疫苗的权利和义务。政府向居民免费提供免疫规划疫苗”。因此，本文旨在通过规范分析方法，结合现有法律法规对《基本医疗卫生法》第21条作出深度阐释，以促进其正确适用，这不仅是当下依法有序规范推进新冠肺炎疫苗接种工作的重要前提，亦是后疫情时代我国依法实施公共卫生治理的重要任务。

二

何为“预防接种制度”？

《基本医疗卫生法》第21条首句规定：“国家实行预防接种制度，加强免疫规划工作”。为贯彻预防为主的指导方针，根据传染病疫情监测和人群免疫水平，有计划地实施疫苗接种，提高人群免疫力，从而达到控制和消灭某些传染病的目的。虽然我国自古代便已有民间“种痘术”之记载，但现代意义上的预防接种制度建立时间相对较晚，自新中国成立之后才逐步形成。公共卫生学界通常以名称为界将其划分为计划免疫前期、计划免疫时期以及免疫规划时期三个阶段。然若以具体法律制度之形成为划分基准，其可划分为法制化前期与法制化后期。

在法制化前期，我国尚未建立统一的预防接种制度，更多是在中央政策指导下各地有针对性地推进预防接种工作。虽然原卫生部在这一时期亦发布了一系列指导性文件，但是并未形成统一的预防接种法律体系，缺少制度设计上的系统性、层次性。改革开放后，1980年原卫生部发布的《预防接种工作实施办法》是我国预防接种制度法制化的开端。《预防接种工作实施办法》初步形成了我国现行疫苗分类制度、疫苗供应制度、疫苗接种制度以及疫苗损害救济制度之基本框架，虽仍旧粗糙，但已初具总括式的体系化结构，并与随后原卫生部发布的《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》《关于试行预防接种证制度的通知》《全国计划免疫冷链系统管理办法（试行）》《计划免疫技术管理规程》等规范性文件，初步构筑了一个涵盖分类、供应、接种、损害救济等多方面的预防接种法律体系。

1989年颁布并实施的《传染病防治法》于第12条第1款正式规定：“国家实行有计划的预防接种制度。”这是预防接种首次被纳入由全国人大常委会制定的法律之中，从而使我国预防接种制度的法制化不再只是在规范性文件层面的横向建构，而开始从纵向的法律层级中发展。随后，国家不断完善《母婴保健法》《国境卫生检疫法》《未成年人保护法》等相关法律与预防接种制度的横向衔接，并不断制定和完善相关规范性文件。2019年，《疫苗管理法》颁布，从疫苗的研发、上市、生产、流通、接种再到异常反应、损害救济等方面形成更为全面和细化的制度框架，同年《基本医疗卫生法》亦将“国家实行预防接种制度，加强免疫规划工作。居民有依法接种免疫规划疫苗的权利和义务”写进医疗卫生领域的“基本法”中。至此，我国形成以《基本医疗卫生法》为统筹，《疫苗管理法》与《传染病防治法》为核心，各行政法规及部门规章为具体内容的兼具系统性和层次性的预防接种法律制度。

三

何以疫苗接种应成为义务？

《基本医疗卫生法》第21条规定：“居民依法有接种免疫规划疫苗的权利和义务”。为何需要将疫苗接种规定为公民之义务？在理论层面，为何免疫规划疫苗的接种应成为居民之法定义务，可从道义主义与功利主义之中溯源其理论基础。

（一）道义主义视角下的疫苗接种义务

免疫规划疫苗的接种是一项护卫公共健康安全的公共卫生措施，这项法定义务首先源自道德义务或自然义务。道义主义所主张之道义，是以“义务和责任”为核心的道德理性，是一种先验的自然理性。在这种自然理性的指引下，一个具备理性的人，即使在最原始的自然状态亦会履行这种相互间的道德义务。而在社会契约的缔结过程中，每个人为寻求一个更大的社会公意的庇护而对自身权利进行一定的让渡，允诺政府为维护社会秩序之需要对其自由设置必要的限制，从而部分道德义务便转化为法定义务而具备国家强制力。1905年美国联邦最高法院在雅各布森案判决中就直接援用了这一社会契约理论来确认公民接种疫苗的义务。对于个人而言，道义主义强调其行为应当立基于一种稳固、合理、克制之欲望，恰当处理自身与他人利益之关系。体现在传染病防治情境之下，个人既有免于受他人感染之权利，亦有避免陷他人于传染病危险之道德义务。在疫情流行期间，个人道义要求每个人遵守国家各类疫情防控措施，接受紧急行政权对公民自由的克减或者为公民所设立的新义务；而感染者及其密切接触者，则要接受隔离观察、治疗并接受流行病学的调查和追踪；当疫苗研发成功后，国际社会均处于疫苗接种的赛跑之中，为避免落后于他国形成免疫落差，社会需通过大量个体的接种达至群体免疫从而形成社会保护屏障，此时道德义务亦要求符合接种条件的个体“应接尽接”，承担起护卫国家、社会公共健康安全的公民责任。

而对于国家而言，道义主义强调国家在制定法律制度、分配公民权利与义务时应当符合正义规则，即所谓“恶法非法”。在国家公共卫生治理尤其是传染病防治过程中，国家亦基于道义主义而具有特定之职责，国家应全力救治感染患者、拯救生命，把人民群众的生命健康置于第一顺位，不能因患者之年龄、身份、职业而存在差别对待，剥削他们获得国家救助的权利。同时，国家道义亦要求国家应及时推动新药、传染病疫苗等产品的研发，并将其作为公共产品予以供给，不断为更好保障民众生命健康权创造条件。但是，公共卫生治理从来不是国家的独角戏，公共健康的维护必然需要国家道义与个人道义的协同，国家道义在为保障公共健康创造条件，个体亦要接受来自公权力对其自由的必要限制并承担起法律所赋予之特定义务。由此，本属于道德义务的疫苗接种便开始逐渐被国家公权力所采纳并通过立法的形式转变为法定义务。

（二）功利主义视角下的疫苗接种义务

道义主义虽然解释了免疫规划疫苗接种义务成为法定义务的义理性来源，但是其在强调道德义务的同时，却不可避免地会陷入“唯心主义和不可知论”，道义主义天然有一个缺陷，即它只立足于行为本身是否正当，而对行为的实际效用却鲜少考量。而实际上，国家在分配公民权利义务之时不仅需要义理性的支撑，亦需要对其社会效益进行考量。因为当一项道德上的权利或义务被法律所确立后，便意味着国家公权力需要付诸公共资源保障其该权利之行使或督促该义务之履行，而即使作为公共意志的国家，其所能配置的资源亦有其上限，这种有限性注定了即使再强大的政府也不可能有百分之百的能力去认知、应对一切风险。从国家的角度而言，当资源总量一定时，有效地配置法治资源、合理分配权利义务无疑能使国家更好地应对各类风险，通过法治经济学之方法来选择最有效益、最能增加社会最大幸福的那一部分义务往往是现代社会国家治理所追求的。因此，道德义务转化为法定义务又需要功利主义的补正。

功利主义作为当代法经济学的法理基础，特别是在制度设计的论证中，得到了极为广泛的应用。所谓功利主义，即以某一行为或措施对利益相关者所产生之实际效用或利益（增大幸福或减少不幸之倾向）来作为赞成或非难该行为或措施的标准。功利主义是一种典型的结果论，它认为如果一项措施对个人而言符合“自利原理”，对社会而言又符合“最大幸福原理”，那么这项措施无疑是正当的。在这个层面上，功利主义为国家预防接种制度提供了强有力的支撑。一方面，疫苗接种于个人而言，能使机体获得相应疾病的抵抗力，从而减小了其患病之概率，有利于个体自身健康；而另一方面，免疫规划疫苗是一种具备正外部性的公共产品，接种者在减少自身患病概率的同时，对其他人而言也是一种外部收益。同时，相较于其他传染病防治措施，疫苗接种带来的保护更具有彻底性和持续性，也具有更高的社会效益。哈佛大学风险分析中心曾对587个有关于挽救生命的政府干预项目进行成本与收益评估，其中净成本由低到高排序中，儿童免疫、孕妇产前保健、流感疫苗全民接种位居前三，儿童免疫的净成本更是小于零，这足以证明疫苗接种本身是远远超越其他传染病防控措施的最能有效配置国家传染病防治资源的方式。因而，在可负担的前提下，将部分疫苗的接种作为一项法定义务予以确立，并由国家财政免费提供，无疑是既符合自利原则，又能促进社会最大幸福的增加之正当举措。

（三）道义功利论下的疫苗接种义务

可以说，功利主义为将免疫规划疫苗接种确立为法定义务奠定了经济基础并提供了效用机制，但是有时单纯的功利论也不可避免地陷入困境，在一种极端的自利原理下，功利主义的论证也不可避免地会导致自我挫败，出现损害社会公平的现象，使之最终又必须以道义主义来作为其归属。在现代人类疫苗接种史上，不可避免地会因个体差异或是疫苗质量而发生小概率的疫苗损害事件，而另一层面，免疫规划疫苗是一种具备正外部性的公共产品，而公共产品的这种正外部性是难以分割的，其由整个社会共同享有。群体免疫理论也表明，当足够数量的个体通过预防接种而形成免疫屏障时，就会存在少数人无需接种而能够享受群体免疫所带来的保护，就是所谓的“搭便车”（free-rider）现象，即不承担成本和风险而免费享用公共产品的利益。因而在一个极致的利己主义者眼中，在不考虑其对他人和社会之责任时，不必承担任何接种疫苗风险而能够享用群体免疫之福利对其而言，将会比冒小概率的异常反应风险去接种疫苗更“利己”，因而如果不通过法律将免疫规划疫苗的接种确立为普遍的法定义务而仅仅依靠民众道德自觉地履行，无疑会有部分人企图通过“搭便车”而逃避接种，损害社会的公平。

甚至有人同样从后果论来为此寻求辩护，认为当已存在大量的个体主动接种疫苗时，单独的个体不接种疫苗的行为对群体免疫的影响或对社会所增加的风险几乎没有统计学上的差异。这种辩护无疑是错误的。首先，其忽视了风险的累加性，忽略了无数个个体的自利行为所导致的风险累加将有可能从量变引发质变，使得群体免疫失效。其次，群体免疫虽然能为少数人提供一定程度的保护，但是这种保护并不具备绝对性，虽然从人传人的角度而言，接种者减少了其传染给少数未接种者之机会，但是未接种者依旧有可能从其他渠道感染，而这个感染的未接种者依旧有可能传染给另一个未接种者。再者，这种辩护所称的统计学差异是将个人置于全国人口的比重而言，而相对的，每个人生活在不同群体之下，当对其所处之家庭、社区、学校、工作场所而言，更多是一种小范围的群体聚集，随着所处环境人数的减少，个人的比重亦随之增加，因而仅仅从个人在全国所占之比重大小来忽视自身不接种疫苗所带来的社会风险或是接种疫苗所增加的社会效益，是片面的、孤立的、不客观的。最后，不接种疫苗而享用群体免疫利益的权利，其本质是一种社会稀缺性资源，依据罗尔斯正义理论中的“使最差者获得最大好处”原则，这种稀缺性社会资源所应当分配的对象，是不具备疫苗接种条件而被豁免疫苗接种义务的弱势群体，他们或因年幼、年迈，或因疾病、体质而无法接种疫苗，因而他们需要获得这种稀缺性权利去弥补他们不能自身产生免疫力之缺陷，也是他们，才是每一个主动履行义务接种疫苗的人所愿意和希望守护的人。而当一个符合疫苗接种条件却拒绝接种的人窃取了这种稀缺性的社会福利时，无异于让一个犯错的人获得利益，他刺痛了这个社会最基本的公平。一如阿尔贝托·朱比林尼（Alberto Giubilini）所指出的，拒绝履行疫苗接种义务而享受群体免疫福利的人和逃避税收却享受着公共财政带来的一系列公共服务的人一样，都违背了社会基本的公平正义。因此，将预防接种行为从一种道德义务引向法律义务，不仅是为了更好地配置公共健康资源，其最终仍旧回归于守护社会的基本道义之上。所以，虽然功利主义在行为方式上为国家进行制度安排、有效配置权利义务提供了良好的法经济学理论支撑，但最终仍应以道义主义为底线和归属，尤其在紧急情况下，道义动力远大于经济考虑。只有在坚持公平正义的前提之下，使用功利主义寻找最能有效配置权利义务的方式，形成两者相结合的道义功利论，方能为免疫规划疫苗接种成为法定义务提供良好理论支撑。

在著名的雅各布森诉马萨诸塞州案中，美国联邦最高法院正是使用了道义功利复合理论做出了划时代的判决。该案主审大法官哈伦认为：“美国宪法所保护的个人自由并非任何时候、任何背景下不受限制的个人权利，个人在很多方面有必要服从社会公益。”联邦各州有权力实施公共卫生措施保护所有成员免遭疾病侵害。同时依据功利主义等原理对各州基于治安权而制定的疫苗强制接种制度做了一定的限制，该案的划时代意义在于在美国这一推崇个人自由的国度确认了公民的疫苗接种义务和政府强制接种疫苗的权力，有利于人类应对传染病疫情，对后世影响深远，至今强制接种疫苗制度仍在发挥作用。2021年5月美国休斯敦卫理公会医院员工起诉该医院强制员工接种疫苗，被法院驳回。该判决仍然援用了1905年雅各布森案判决所确认的强制接种并不违宪的原理。

四

从“免疫规划疫苗”的释义看疫苗接种义务的类别与次序

“居民依法有接种免疫规划疫苗的权利和义务”的第二层要义在于“免疫规划疫苗”之理解，“有接种疫苗的义务”与“有接种免疫规划疫苗的义务”是截然不同的，后者通过对疫苗本身的类型化进一步形成公民疫苗接种义务的类别与次序，因此，对疫苗接种义务的探讨首先应建立在“免疫规划疫苗”的法教义解释之上。

（一）“免疫规划疫苗”的法义解释

我国疫苗分类制度肇始于1980年，最先于《预防接种工作实施办法》中采用“基础免疫制品与非基础免疫制品”之分类，随后伴随着预防接种制度的发展，疫苗分类也相继历经“计划免疫疫苗与非计划免疫疫苗”“免疫规划疫苗与非免疫规划疫苗”之名称变换，并且纳入国家免疫规划的疫苗种类也不断增加。目前，国家免疫规划所确定的疫苗已从4种增加至14种，可预防传染病亦从6种扩大至15种。

但是，对于《基本医疗卫生法》中“免疫规划疫苗”的理解，大多数人却陷入其仅为上文所述的“国家免疫规划确定的疫苗”之误解中，认为其仅是一种明确的有限列举的目录。而事实上，《疫苗管理法》第97条早已对“免疫规划疫苗”给予了明确的界定，免疫规划疫苗不仅包括国家免疫规划确定的疫苗，还包括省级政府补充的免疫规划疫苗、应急接种疫苗和群体性预防接种疫苗。而在此四类免疫规划疫苗之中，又可因其适用情形之不同，进一步划分为常规接种疫苗和紧急接种疫苗。

常规接种疫苗，是指我国已经建立起相应传染病的群体免疫或目标接种率，仅需对后续适龄儿童或目标人群按常规程序予以接种以维持人群免疫率的免疫规划疫苗，目前我国已确立了包括乙肝疫苗、卡介苗、百白破疫苗等14种常规接种疫苗，同时，依照《疫苗管理法》第41条第3款规定，省级人民政府在执行国家免疫规划时，根据辖区的传染病流行情况、人群免疫状况等因素，可以增加常规接种疫苗的种类和剂次。因此，常规接种疫苗可以归纳为“14+X”类，即国家免疫规划确定的14种常规接种疫苗和地方政府补充增加的常规接种疫苗。

而紧急接种疫苗，则是指在传染病暴发、流行的紧急状态下对特定范围内的部分或全体人群进行的紧急接种的疫苗，包括应急接种使用的疫苗和群体性预防接种所使用的疫苗。“应急接种”与“群体性预防接种”既有相似亦有差别。相似之处在于两者均是针对传染病暴发、流行的紧急情况而生，疫苗接种均存在时间上的紧迫性。而差别之处在于，应急接种主要强调对“重点人群”进行接种，即对有可能暴露的对象或密切接触者进行接种，而群体性预防接种的目标人群则比应急接种疫苗的“重点人群”更为广泛，是指对某一行政区域（甚至跨行政区域乃至全国范围）内的符合疫苗接种条件的全体居民进行的疫苗接种。目前我国仅在国家卫生行政部门发布的2016年版《预防接种工作规范》中，列举了三种应急接种疫苗，即在发生出血热、炭疽和钩端螺旋体病疫情时，可对重点人群进行相应疫苗的应急接种。而群体性预防接种仅仅是一种概括式的表述，并无列举式规定，我国正在普遍接种的新冠肺炎疫苗即属于群体性预防接种疫苗。因此，紧急接种的免疫规划疫苗亦可归纳为“3+X”类，即三类已明确列举的应急接种疫苗以及其他应急接种或群体性预防接种所使用之疫苗。

由此得出，“免疫规划疫苗”是一个包含常规接种疫苗与紧急接种疫苗的合集，既包括明确列举式的规定，亦包括概括式的规定，其并非一个完全封闭的法律概念，而是留存了面对纷繁复杂的现实情况而适时调整的空间。同时，除国家免疫规划确定的疫苗是全体公民（居民）的共同义务外，其他三类免疫规划疫苗均呈现明显的地域性和对象性倾向，因此，免疫规划疫苗的判断也必然存在地域性和对象性，对于免疫规划疫苗的判断不能局限于其是否归属已明确列举的14种常规接种疫苗以及3种应急接种疫苗范围之内，还需要依据现实情况以及政府所做的补充接种、应急接种或群体性预防接种等行政决定中进一步研判。

而非免疫规划疫苗，是指排除免疫规划疫苗后的其他疫苗，属于居民自愿接种的权利范畴，但是非免疫规划疫苗对于传染病防治也有积极的社会效益。非免疫规划疫苗的接种在一般情形下只体现出一种弱道德义务，这种道德义务在无传染病疫情时，其几乎不伴随任何道德上的可要求性。但这种道德义务会随着传染病疫情的出现而开始加强，甚至在紧急状态下某些非免疫规划疫苗的接种所产生的社会效益会大于常规疫苗的接种，从而被作为应急接种或群体性预防接种疫苗而纳入免疫规划疫苗之列，而如若该传染病将长期存在，更有可能从紧急接种疫苗进一步转化为常规接种疫苗。因此，任何一种疫苗并不固定归属于免疫规划疫苗或非免疫规划疫苗，其对应的义务亦非一成不变，无论是常规接种疫苗的“14+X”抑或紧急接种疫苗的“3+X”，“X”既是法律赋予政府及疫苗种类动态调整的空间，亦是法律调整公民疫苗接种义务范围的空间。

（二）公民疫苗接种义务的类别与次序

疫苗分类之目的，实质上是形成居民疫苗接种义务的不同类别与次序，进而让公民知晓不同情形之下其疫苗接种行为之轻重缓急，进而促进义务的履行（见图一）。其中，免疫规划疫苗与非免疫规划疫苗分别对应着公民的法定义务与道德义务，而在免疫规划疫苗之中，常规接种疫苗与紧急接种疫苗又分别对应着公民的常规义务与紧急义务。

紧急义务与常规义务的划分是依照义务所设立之目的，其是在于调整常态下的公民行为还是调整非常态下的公民行为进行的。紧急义务是国家为应对法定的危险事由（灾害、瘟疫、战争等）而对公民施加的必须实施或不得实施特定行为之要求，其与国家的紧急干预权相对应。由于紧急状态下，国家社会秩序属于非正常状态，国家权力的运行必然以恢复社会常态秩序为首要价值，国家紧急权力的运行不可避免会对公民权利义务产生重大调整。而此时所产生的紧急义务，具备如下三大特点。

其一，义务内容的临时性。公民的常规义务往往由法律明确宣告，内容上具备明确性和可预见性，如遵守交通规则、依法纳税等义务，而紧急义务伴随紧急状态下的国家干预而生，其所面临的突发情况往往只能预防却难以预判，唯有当具体情况发生之时，才能“因地制宜”地采取紧急干预措施，进而确立公民需要配合履行之紧急义务，因此紧急义务的内容多具临时性。

其二，义务履行的时限性。公民紧急义务的设立，乃因国家在紧急状态下需要摆脱更多束缚，以获得更高的社会治理效率，从而快速消除风险，恢复社会秩序，保障公民的基本权利。促进公民紧急义务的履行本质上是国家行使紧急行政权的所欲达致的目的之一，因此该义务的履行也被限缩于更短的时限之内，甚至要求即时履行。

其三，义务冲突的优先性。社会的秩序是全体社会成员共同需要的，公民紧急义务是为维护社会秩序，保障公共安全而生，其背后是全体社会成员的共同利益，根据整体利益优于个体利益原则，紧急义务的履行亦具有优先性，当其与其他公民常规义务发生冲突时，在不违背比例原则的情况下，应当优先履行公民的紧急义务。

由上可知，在义务的次序上，法定义务高于道德义务，而在法定义务之中，紧急义务又高于常规义务。当然，这种次序上的排列只是一般理论上的排列，并不排除特殊情形。并且，所谓义务之次序往往见诸两种义务存在冲突且不可调和之时，此时方可依义务之次序进行必要的舍弃，而当不存在义务冲突之时，无论常规义务抑或紧急义务，都是公民应当依法履行之义务。

五

公民疫苗接种义务与权利的调和

“居民依法有接种免疫规划疫苗的权利和义务”的第三层要义在于“权利与义务”供述于一体。“居民依法有接种免疫规划疫苗的权利和义务”在法律规范的分类中属于权义复合性规范，其不同于单纯的授权性规范或义务性规范。当权利与义务复合于同一规范时，不可避免地会产生逻辑上之冲突，即权利的“可为”和义务的“必为”在行为模式上产生了矛盾，也因此，权利义务复合型规范自其诞生之初便不免承受了较多诟病，甚至有的学者主张取消此类复合性规范或将其表述为“公民不可放弃之权利”。所以，对于“居民依法有接种免疫规划疫苗的权利和义务”需要进行恰当的解释，于本句之理解需结合《基本医疗卫生法》第21条末句“政府向居民免费提供免疫规划疫苗”来进行体系化解释，明确其权利属性，从而与义务进行调和。

（一）公民的疫苗接种权利是受益权而非自由权

“政府向居民免费提供免疫规划疫苗”是从国家义务层面反向确证公民疫苗接种权利是一种受益权而非自由权。虽然作为国家基本公共卫生服务项目之一的预防接种，其权利属性源于健康权。而健康权作为一项《宪法》所确立的公民基本权利，其本身体现着积极和消极的二元属性。在积极属性上，公民的健康权表现为公民享有向国家请求健康相关服务给付的受益权，其对应着国家负有为公民提供健康相关服务的基本义务；而在消极属性上，公民的健康权则表现为个体具有选择某些健康服务的自主权，其对应着国家及其他权利相对人的尊重和容忍、不干涉之义务，这种消极属性更多体现在个体参与医疗服务的过程中，如在个体罹患非传染性疾病时，自主选择是否就医，何处就医，接受何种医疗服务等。

但是，疫苗接种的权利基础不仅仅源于个体健康权，还包括公共健康权。公共健康权作为一种以社会全体成员健康保障为目标，由社会成员全体共享的健康利益，其与个体健康权不同之处在于，对于个体健康权而言，公民是自身健康的第一责任人，因而在个体健康权之上，既有国家应予保障之受益权，亦有个体自主选择之自由权，并依据“有效选择理论”在具体情境之中发挥积极健康权或消极健康权之效力。而在公共健康权之上，强调国家主导，公民协同，国家是护卫公共健康安全的第一责任人，强调通过实施公共卫生监督、提供公共卫生服务等方式保障公共卫生安全，营造有利于全体社会成员生存发展的自然、社会、生活环境。因此，公共健康权的权益具备整体性，每个个体都在有意识或无意识之下享受这种整体性利益，这种利益不可能具体地分割到每一个成员身上，并由该成员决定是否享有、是否放弃，因而其消极自由属性被大量克减，而只表现出受益权的属性。因此，在《基本医疗卫生法》第21条中，“疫苗接种的权利”是与“政府向居民免费提供规划疫苗”的国家义务相对应的公民受益权，而不能将其理解为自由权，否则，就会陷入前文所述权利与义务的行为模式冲突。

（二）公民的疫苗接种义务必须以受益权为前提

“政府向居民免费提供免疫规划疫苗”不仅揭示公民疫苗接种的权利属性是受益权而非自由权，更表明这种受益权的享有或者说国家履行保障这种受益权的义务是公民负担免疫规划疫苗接种义务的必要前提。政府应当以公共财政来购买免疫规划疫苗，免费向公民提供疫苗接种服务。但是更进一步需要思考的是，国家应当免费提供一种什么样的疫苗接种服务或者说公民的受益权除了免费之外还应当在哪些层面得到保障？公民接种疫苗承担着一定的不良反应风险，因此国家提供的疫苗接种服务，应当不仅仅是“免费”的，还应当是尽可能“安全”的。国家应确保疫苗质量的安全、有效，确保足够疫苗数量的供应，确保接种人员接种技术水平的合格、规范，确保有适宜的场地和足够的配套医疗物资，确保有成熟的应对不良反应的机制和应对异常损害的国家补偿机制等等。通过上述条件，尽可能减少人为因素导致的接种风险，从而切实保障履行疫苗接种义务的公民的生命健康安全。

如此，当疫苗接种的权利和义务属性复合于一体时，权利和义务的原本属性分别在一定程度上发生变化，权利的消极自由属性被义务的必然性所限制而表现为受益权属性，而义务的负担性也一定程度被权利的受益性所缓和，表现为国家提供免费、安全的疫苗接种服务为基本前提，从而产生一种全新的复合形态。

（三）权利和义务在法治实施中的调和

疫苗接种权利和义务研究也不能仅止步于对其属性的探讨，更重要的是要如何在更为具体的规范设计甚至是法治实施过程中通过对两者的调和、运用来达到引导、促进公民主动进行疫苗接种的目的，从而提升其现实意义。因此，在推进疫苗接种工作的过程中，除了使用宣传教育、行政指导等常规手段，在具体规范设计或实施之中，尚需运用权利与义务调和的手段来促进疫苗接种工作的开展。

其一，通过对权利的保障或促进来增加公民疫苗接种意愿。公民疫苗犹豫很大程度在于对疫苗接种风险的担忧之上，因而政府除公开疫苗接种相关数据之外，尚可通过建立完善的疫苗异常损害的补偿或救助机制，通过保障公民的救济权利来缓解公民对异常损害的担忧，减少接种迟疑。英美国家多通过以国家财政兜底的方式建立起新冠异常损害的补偿或救助机制，以缓解公民的接种焦虑。除此之外，亦可通过利益联动机制，赋予积极接种新冠肺炎疫苗者其他领域的相关优待，如提高医保报销比例、税收优惠等等，以促进公民接种意愿。

其二，通过施加不利益负担来督促公民履行疫苗接种义务。目前，我国对拒不履行免疫规划疫苗接种义务的公民所设置的法律责任较少，仅于《疫苗管理法》第92条规定针对监护人不履行儿童常规接种义务，并且仅局限于训诫罚，而对应急接种、群体性预防接种义务的违反目前尚未有具体规定。因此，亦可通过完善对在紧急状态下拒不履行应急接种、群体性预防接种等义务的行政处罚来督促公民履行疫苗接种义务，比如在训诫之外增设罚款等新的行政处罚类型。而在当下，随着“疫苗护照”“疫苗健康码”等国际或国内政策的实施，接种新冠肺炎疫苗在可预见的未来许将成为国际出行、交流或从事特定职业、活动的必要前提，因此未接种者在相关方面之权利也会受到一定程度的限制。

因此，在法治实施过程中，国家既可通过保障和增进公民相关权利的正向激励，亦可通过施加不利益负担或限制某些权利的反向惩戒等多种措施来促进公民履行疫苗接种义务。但是在各种措施的选择过程中，亦要把握好正向激励与反向惩戒之间的平衡，避免矫枉过正，使公民产生抵触情绪。

六

有条件实施强制接种制度

在目前新冠肺炎疫情大流行背景下，新冠肺炎疫苗在世界范围内本质上是一种稀缺性资源，在许多落后国家，甚至“一苗难求”。而我国通过不懈努力的自主研发，终于在疫苗研发的赛跑中抢占先机，多款疫苗在国内附条件上市，其中科兴中维和北京生物两款新冠肺炎疫苗被世界卫生组织纳入紧急使用清单，且为缓解全球疫苗分配不均、促进发展中国家及落后国家疫苗的可及性和可负担性作出重大贡献。

在国内，我国新冠肺炎疫苗的接种工作按照“两步走”方案，第一步主要是针对部分重点人群开展接种，包括从事进口冷链、口岸检疫、医疗疾控等感染风险比较高的工作人员以及前往中高风险国家或者地区去工作或者学习的人员；第二步，随着疫苗产量的逐步提高，通过有序开展接种，符合条件的群众都能实现“应接尽接”，逐步在各人群当中构筑起人群的免疫屏障，来阻断新冠病毒在国内的传播。这“两步走”方案实质上是先实行重点人群的应急接种，再逐步进行全面群体性预防接种，其本身便是“免疫规划疫苗”法教义解释所涵盖之内容。同时，国家亦将新冠肺炎疫苗作为公共产品向民众免费供给，也满足了《基本医疗卫生法》第21条“政府向居民免费提供免疫规划疫苗”的前置性要求，以上可见，新冠肺炎疫苗在事实层面已然符合成为“免疫规划疫苗”的实质要求。

新冠病毒变异速度越来越快，变异毒株的传播力越来越强，死亡率越来越高，而至今仍然没有找到有效的治疗方法，也没有开发出有效的药物，接种疫苗是目前应对疫情最有效的手段。尽管我国目前的接种率大幅提高，人们的接种意愿越来越强，但是仍然有不少居民抱观望态度，甚至有人抵制。需要通过法治手段提高接种率。我们论证了新冠肺炎疫苗属于《基本医疗卫生法》和《疫苗管理法》所规定的“免疫规划疫苗”，公民有接种疫苗的义务。借鉴美国强制接种制度，根据国家为了社会公共利益有权克减个人自由的基本原理，为了整个社会免受新冠病毒持续侵害，早日恢复正常工作生活秩序，我们可以有条件设立强制接种制度，推进《基本医疗卫生法》第21条的实施。通过立法规定某些特殊（人员密集型）行业工作人员，高中风险区居民必须接受疫苗接种，不得拒绝。对于拒绝接种者可以设定罚款、隔离等行政处罚，同时限制拒绝接种者进入特殊行业工作。各地新冠疫情防控机构可以为新冠肺炎疫苗接种者的工作、生活、出行设定更多便利，引导更多居民主动接种。

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《华东政法大学学报》2021年第4期目录

【专题研讨 中华传统法律的新认识】

1.重述中国法律思想史

杨一凡（6）

2.何谓“汉承楚制”

——从司法资料出发的新认识

王捷（20）

3.名废实存：元代格例法体系与中华法系之真实关系

宋国华（31）

4.中国传统法律的悖论：以清末永氏案的罪与罚为切入点

闫晓君（48）

【数字法治】

5.政府数据开放中数据收益权制度的建构

商希雪（59）

6.人工智能时代的司法信任及其构建

赵杨（73）

7.风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径

侯东德、周莉欣（83）

【法学论坛】

8.论公民的疫苗接种义务

——兼论《基本医疗卫生与健康促进法》第21条的理解与适用

陈云良（96）

9.论行政行为形式认定标准

苏宇（107）

10.我国企业合规研究的阶段性梳理与反思

李本灿（121）

11.认罪认罚从宽制度中的被害人权利保障

王静（138）

12.反思认罪认罚从宽的路径依赖

吴思远（148）

【域外法苑】

13.突发性重大传染病疫情下CISG第79条的适用及其启示

林燕萍、朱玥（162）

【评案论法】

14.同人作品使用原作虚拟角色的版权界限

丛立先、刘乾（175）

《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 梁学曾 张文硕

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