确定的明知与概括的明知是区分诈骗共犯和帮信罪的关键

为电信网络诈骗犯罪提供银行卡的行为，因其主观上的“明知”及客观上提供支付结算的帮助行为，与刑法中数个罪名的构成要件类似，引发司法适用争议。诈骗罪共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪均在适用范围内。因此，分析贩卖银行卡（下称“贩卡”）的行为并区分不同情况下的具体认定很有必要，笔者认为，准确认定电信网络诈骗中贩卡行为应把握以下三点：

以贩卡行为人的明知程度区分诈骗共犯和帮助信息网络犯罪活动罪。司法实践中，对贩卡行为人“明知”的认定一般分为确定的明知与概括的明知：

确定的明知，在实践中主要通过两种客观行为加以推定。第一种是“事先通谋”的行为。比如贩卡行为是根据诈骗共谋执行分工要求，与整个诈骗犯罪不存在明显的分割，对于此种以贩卡为借口，辩称只提供银行卡，不参与诈骗活动的行为人，应认定为电信诈骗共犯。第二种行为是“事中勾连”的行为。如贩卡行为人虽不是电信网络诈骗团伙成员，主观“明知”未达到与诈骗“通谋”的程度，但其与诈骗犯罪团伙存在直接勾连，对电信诈骗的“明知”程度较高，具体表现为贩卡行为人对诈骗团伙的人员体系、组织架构、行为手段、操作流程、主要内容等一项或数项内容存在较为详细的了解，其贩卡的行为与诈骗团伙形成了一种稳定、长期的甚至是独家的“供需”关系，介入诈骗犯罪的程度较深，在诈骗犯罪实行的连贯性方面起到了实质上的保障作用，对此类贩卡行为人也应认定为诈骗罪共犯。

概括的“明知”是“知道可能”。这里的“知道可能”与“可能知道”并不是简单的文字表述差别，而是有着不同的实质内涵。“知道可能”强调的是行为人主观上还是明知的，只是他人是不是或者会不会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态，只要行为人在认识到了这种不确定的状态下，还采取了听之任之、不闻不问的态度，就具备了犯罪故意中放任的意志因素，构成了间接故意。而“可能知道”强调的是行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，即可能知道也可能不知道，只有可能知道了才能认定行为人主观上具备了明知。具体到贩卡行为，则其“明知”是指行为人虽然对上游诈骗犯罪的主观认知较为模糊、零散，但对自己贩卖的银行卡大概率会被用于犯罪的认识较为明确。至于贩卖的银行卡什么时候会被用于犯罪、会用于什么犯罪、贩卡行为在整个犯罪中会起到什么作用在所不问，主观上对其上游犯罪采取一种放任态度。行为的独立性强与上游电信诈骗犯罪融合度不高，割裂感明显。对于此种贩卡行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，单独成罪。但如果行为人后期被诈骗团伙吸纳或积极参与上游犯罪，主观明知达到了“确知”的程度，则此时行为人则转化为电信诈骗共犯。

以贩卡行为的入罪标准区分罪与非罪、此罪与彼罪。贩卡行为因其必然形成对他人银行卡的非法持有，而产生妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪手段与牵连，需要区分三种情况：

目的的

第一，是否构成犯罪。贩卡行为之所以会引发诸多适用争议，是因为现实中贩卡的情形较多，行为层次也较为丰富，甚至存在不少贩卡行为不构成犯罪的情形。比如，行为人以获取少量利益为目的或被他人哄骗，将以自己真实身份办理的银行卡出卖给他人，未达到情节严重的。

第二，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的入罪结构为：“明知”＋“帮助行为”＋“情节严重”，三个要件需同时具备，缺一不可。我国《银行卡业务管理办法》第28条规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。由此，银行卡出租或者转借即违反了相关规定，“贩卖”当然属于“破坏”的涵摄范围。贩卡行为因其非法持有的必然性而天然地满足“非法持有”型妨害信用卡管理罪的行为要件。根据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，电信诈骗中贩卖银行卡“情节严重”的行为是指贩卖银行卡给三个以上从事电信诈骗的人、贩卖的银行卡被用于电信网络诈骗活动后支付结算金额为20万元以上、贩卖银行卡的违法所得在1万元以上等，上述情况符合其中之一即可满足“情节严重”要件。如果贩卡行为人不能同时满足“明知”＋“帮助行为”＋“情节严重”的入罪条件，则不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。比如，行为人仅为一名从事电信诈骗的人提供银行卡且贩卖的银行卡违法所得未达到1万元，同时被用于电信诈骗的支付结算金额不足20万元，或者贩卡违法所得或支付结算金额无法查明，对于此类贩卡行为则不能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，只能以行为人的手段行为按照妨害信用卡管理罪定罪处罚。若贩卡行为同时又构成帮助信息网络犯罪活动罪，则产生犯罪竞合，应择一重罪适用。

第三，是否构成妨害信用卡管理罪。根据刑法第177条之一和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法持有他人信用卡累计5张以上或使用虚假证明文件骗领信用卡的即可立案追诉。由此可知，构成妨害信用卡管理罪不要求行为人对上游犯罪的主观“明知”，若行为人在贩卖银行卡时累计非法持有他人5张以上信用卡或使用虚假证明文件骗领信用卡用于贩卖，则其贩卡行为已符合妨害信用卡管理罪的入罪标准，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

以贩卡行为侵犯法益和发生阶段的不同区分帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。贩卡行为基于为电信网络诈骗提供支付结算的帮助性质，引发帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用重叠。贩卡并不会阻断司法机关的正常追缴，对贩卡后违法所得的“转移”行为才会构成追缴阻碍，因此掩饰、隐瞒犯罪所得罪惩罚的重点不在于银行卡的“贩卖”行为，而在于对银行卡内非法所得的“转移”行为。同时，对犯罪所得设置追索障碍的行为性质，决定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的帮助行为只能发生在上游犯罪既遂后，是对既遂犯罪的事后帮助。综上，若行为人主观“明知”，客观上仅仅是“贩卖”银行卡而没有其他后续行为，达到情节严重的程度，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。若行为人在“贩卖”银行卡之后又有后续的帮助取现、套现、转账等行为，则应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

来源：形式备忘录微信公众号

作者：高娜 刘青

作者单位：河北省沧州市人民检察院

蓝天彬律师

江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。