从《中国新歌声》的音乐片段著作权纠纷看视听作品与录像制品的区分标准

来源：专栏投稿

作者：赵国秀 中礼和律师事务所

【摘要】笔者将从《中国新歌声》的音乐片段著作权纠纷出发，探讨司法实践中视听作品与录像制品的区分标准以及经营者是否可以以已经向集体组织缴费为由主张免责。

案情介绍

上诉人（原审被告）：广州畅响投资管理有限公司（以下简称畅响公司）

被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）

畅响公司在未获得著作权人灿星公司许可并支付报酬前使用灿星公司音乐综艺节目《中国新歌声》中的歌曲片段进行放映，涉嫌侵犯灿星公司著作权，被灿星公司诉至广州市天河区人民法院。畅享公司因不服广州市天河区人民法院作出的判决，向广州知识产权法院提起上诉。

争议焦点

本案的争议焦点可归纳为：

1.涉案音像节目属于类电作品还是录像制品？

2.经营者是否可以以已经向集体管理组织缴费为由主张免责？

法院判决

法院经审理认为：

1.涉案音像节目片段具有独创性，属于作品。涉案《中国新歌声》第二季在摄制技术上以分镜头为蓝本，采用蒙太奇的剪辑手法，在多部门合作下录制而成，具有独创性。涉案音像节目均选自其片段，这些片段均为节目中相对独立的部分，本身就具有独创性内容并且能够以有形形式复制表达，在内容上包含歌手演唱、现场灯光与音乐的配合、乐队演奏等内容，并将上述因素融合成一个整体完整的表达，体现了导演的个性化特征，达到了著作权法对作品所要求的独创性要求，属于著作权法保护的作品。

2.畅响公司以已经给集体管理组织缴纳许可使用费为由主张无侵权故意、不应承担侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据。畅响公司虽向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会缴纳许可使用费，但灿星公司明确表示涉案音乐电视作品未授权该协会管理，所以在灿星公司未予认可的情况下，畅响公司向集体管理组织缴纳许可使用费的行为不能视为得到灿星公司的许可，更不可据此认为畅响公司已经向灿星公司支付了报酬。

延伸与思考

近年来关于类电作品与录像制品的区分成为学界和实务界争论的热点，究其原因，主要在于类电作品的权利人享有完整的著作权，而录像制品的权利人仅享有传播者的邻接权（复制、发行、出租、通过信息网络传播），而不享有放映权。而在类似的纠纷案件中，是否享有放映权是权利人是否有权主张维权和能否获得赔偿的主要权利基础。在著作权法修改后，用“视听作品”取代了之前对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的规定，至此“类电作品”退出《著作权法》的历史舞台。但是修订后的著作权法并未详细规定视听作品的内涵，还是难以解决其与录像制品的关系问题。

关于二者的区分，在音乐电视作品上学界和实务中的焦点主要集中在视听作品与录像制品的区分标准上，即“独创性标准”。

在我国的二分模式下，区分视听作品与录像制品的标准是作品的独创性。所谓独创性是指作品系作者独立创作完成，体现了作者的智力创造与选择判断。目前我国不论是理论研究还是司法实践，对于独创性要求都缺乏量化标准，这就导致了法官在定义作品时出现困难。目前司法实践中主要存在两种观点，即“独创性有无标准”和“独创性高低标准”。

比如央视国际与暴风影音纠纷案（参见（2014）朝民（知）初字第40334号）中，二审法院认为，构成电影作品得有独创性，这与素材的选择、素材的拍摄、画面的选择编排三个因素有关。世界杯赛事直播的素材是比赛，直播团队对素材并没有多大的选择空间，直播导演虽然有对直播画面的选择和编排空间，但也必须与比赛实际相符合，在很大程度上限制了其个性化选择。因此其独创性不足，应属于录像制品。再审法院否定了上述见解，认为其为了向现场观众传达赛事直播的现场感，运用了大量的镜头技巧、剪辑手法和蒙太奇手法，在镜头切换、拍摄角度、对象选择、剪辑编排等方面都体现了创作者的个性选择，具有作品意义上的独创性。虽然再审判决最终维持了二审判决，但是二者对于“独创性标准”的判断还是有较大分歧的，在一定程度上可以说一审法院是以“独创性高低”作为判断标准；二审法院则是以“独创性有无”作为判断标准。

类似的案件还有很多，比如在新浪诉凤凰网转播权纠纷案（参见（2015）粤知法著民初字第16号）中，二审法院直接提出应该从独创性的高低来区分电影作品与录像制品，虽然体育赛事现场直播所形成的连续画面具有一定的独创性，但是并没有达到电影作品独创性的高度，将其认定为录像制品。再审法院则认为电影作品与录像制品的划分标准应该是独创性有无而非独创性高低，因此将体育赛事现场直播画面认定为电影作品。

值得一提的是，对于音乐综艺节目歌手单独演唱部分片段是否构成作品，不同法院也存在分歧。本案中认为片段内容上包括歌手在舞台上演唱歌曲、现场灯光与音乐的配合、乐队演奏等内容，并将上述歌手表演、画面、音乐等因素融合成一个整体完整的表达，体现导演个性化特征，达到著作权法对作品所要求的独创性要求，涉案作品属于视听作品；而（2020）津民终 235 号案中法院认为单独的片段不能完整反映制作者的创作意图，体现制作者的创造性劳动，不属于著作权法意义上的作品，应当属于录像制品。两个法院关于作品片段是否属于视听作品的观点截然相反。笔者认为原因主要在于二者对于独创性标准理解的不一致。本案中法院认为灯光、音乐、画面的融合和镜头剪辑就足以体现作品的独创性，是以一种较低的独创性标准来衡量，也可以说只要作品具备一定的独创性就构成著作权法意义上的作品。而天津市高院则认为上述因素不足以体现独创性，实则是以一种较高的独创性标准来作为衡量是否构成著作权法意义上作品的依据。

从上述案例中可以看出不同法院对于“独创性标准”都有不同的理解，对两种标准的取舍仍然没有形成定论。似乎再审法院都倾向于将“独创性有无”作为判断标准。

但笔者认为在现行法律制度下将“独创性高低”作为区分二者的标准似乎更合乎逻辑，更适应现行司法实践的需要。虽然独创性何为高、何为低并没有统一标准的尺度，容易陷入逻辑困境，而且国际上诸多国家采用的是将所有能够产生影像效果的录制品归为电影作品进行保护，但是在著作权-邻接权体系国家对作品的独创性标准相对较高，我国著作权法制度下所讨论的独创性的“有无”，应当理解为仅仅是一种对程度的描述，也就是独创性的“高低”来界定的。

严格区分独创性的高低有利于将一些简单选择、剪辑后的制品排除在著作权法的保护范围之外，减少“类电大一统”现象的产生，更加合理地界定赔偿金额，防止那些为获得“作品”标签而投机取巧，仅以体现极低的独创性的制品要求获得法律上著作权的保护，获得不公平的高额赔偿。

为区分独创性作品的高低，有学者（（第二篇文献综述））认为可从以下三个方面入手：( 1） 导演或制片人个性化程度及其在作品中的贡献率高; ( 2） 情节构思、技术手法不过于简单; ( 3） 投资额相当。既考虑精神特色的产出，也重视物质投入的相当。并且三个方面是动态体系平衡的，如果作品个性化程度极高，以至于出现了惊世骇俗的作品，对其他两个因素的程度可以相对偏低，但应不低于一般水平；构思或投入方面要素水平非常高时，对个性化要求也可以相对偏低。不过，这种偏低或者偏高都是相对的，三个方面要素本身是考察视听作品独创性标准所必备的。笔者认为该观点可以为实践中区分录像制品还是视听作品提供一定依据，但具体的区分标准还有赖于学术和司法领域的继续探索和实践。

那么，当权利人的作品被未经许可使用而主张侵权时，应当采取怎样的诉讼策略呢？以及经营者是否可以以已经向集体组织缴费为由主张免责？

1.根据本文的叙说，可以看出不同法院判断一个涉案作品是构成视听作品还是录像制品时有着不同的判断标准，那么权利人应当如何举证才有利于法院将自己的作品认定为视听作品呢？

首先应当举证证明自己的作品具有较高的独创性，可以从素材的选择、素材的拍摄、画面的选择编排、镜头切换、拍摄角度等方面论述导演或制片人在其中所贡献的个性化程度较高；情节构思、技术手法不过于简单；物质投入不低于一般水平。如果此点不获认可，则可主张自己的作品具备一定的创造性，并将以“独创性之有无”标准评判的案件交由法院参考。

2.中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）是我国唯一的音像集体管理组织，但目前仍有很多视听作品的权利人并未授权给音集协，或者说只授权了部分作品给音集协，这就导致使用人在使用作品时不清楚哪些作品属于音集协管理范围内，哪些不属于。特别是对于ktv经营者来说，点播曲库中有海量歌曲，还有一些歌曲在不断变化中，逐一审查核对任务实在过于繁重。虽然说其作为经营者对其曲库中的歌曲是否获得授权有一定的审查义务，但考虑到现实层面的操作困难，对于已经向音集协缴费后使用未获授权歌曲的行为应当给予一定的谅解，至少在主观层面不具有侵权的故意，在赔偿标准上也应当予以降低。

本案中虽然法院未采纳这种有利于经营者的观点，但其仅是我国司法实践中的个例。对于向音集协缴费后使用作品的经营者和对于不考虑作品权利人利益直接使用作品的经营者来讲，前者的主观恶意明显较低，法院应当对该事实予以肯定，在法律上予以保护。我国司法实践中有许多法院对此作出了回应。以下列举三件案例：

（1）（2021 ）陕 01 知民初 367 号案中，法院认为音尚唯秀与音集协签订合同并缴纳许可费用的事实能够证明被告音尚唯秀主观上具有依法使用他人著作权进行合法经营的愿望，主观恶意性较低，根据法定赔偿原则，酌情确定被告音尚唯秀赔偿原告云铃传媒包括合理费用在内的经济损失 435 元；

（2）（2020）晋民终776号案中，法院认为KTV经营者已经向集体管理组织缴费，尽到了尊重他人著作权的合理注意义务，并且没有侵权的主观故意，判决根据集体管理组织的收费标准来计算被告应当承担的赔偿责任；

（3）（2021）苏民终324号案中，法院认为没有证据证明音集协明知或者应知受让作品不包括涉案作品，也没有证据证明被告可以通过音集协官网查询到涉案作品不在音集协管理的作品范围之内，这时被告已经尽到了合理的注意义务，不存在过错，也不用进行赔偿。

从上述案件中可以看出经营者向音集协缴费虽不能成为必然免责事由，但是可以作为在被认定侵权的情况下法官考虑到被告侵权情节、主观恶意情况酌定降低赔偿额乃至免赔的依据。这种做法有利于平衡各方主体的利益，避免小权利人牟利性诉讼，主张远超许可费标准的赔偿；保障经营者降低经营成本，实现行业的可持续发展；维护已加入集体管理组织权利人的利益，给权利人、集体管理组织、KTV经营者共同营造一个良好的发展环境。

但对于一些尚未加入集体管理组织的小权利人来讲，则很可能面临举证困难，即便胜诉后赔偿额也未达到预期的情况，对于诉讼资源、双方当事人的金钱、时间都是一种极大的浪费。

解决这种情况最好的办法就是越来越多的权利人加入集体管理组织，通过统一管理降低各方成本，获得属于自己的权利收益，保障各方主体利益平衡。

注释：

1.刘鹏、李馨怡，《论视听作品的定义与权利归属——以我国《著作权法》第三次修订为视角》[J].《南都学坛》,2021,第41版

2.夏朝羡，《《民法典》视阈下视听作品著作权保护的逻辑进路——围绕近年来司法判决独创性标准展开》[J]，《法治论坛》，2021年，第一期

3.高文艺，《录音录像制作者权利及其保护》，[J]，《国际贸易》,1997年第5期。

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责 编｜洪 鑫