《刑法修正案（十一）》中关于欺诈发行证券罪的司法适用分析

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引言

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日通过，自2021年3月1日起已施行。其中，将刑法第一百六十条修改为：

“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

一、“欺诈发行证券罪”的主要修改内容

通过与修改前条文的对比，《刑法修正案（十一）》第八条对《刑法》第一百六十条的修正主要涉及如下六个方面：

一是扩大欺诈发行所利用的文件范围，增加“等发行文件”这一兜底性表述；

二是犯罪对象的范围，将“股票或者公司、企业债券”修改为“股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院认定的其他证券”；

三是第一款取消对罚金的比例限制，将“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”；

四是第一款增加一档法定刑，规定“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑并处罚金”；

五是增加一款作为第二款，专门规定控股股东、实际控制人的刑事责任；

六是对单位犯罪的，明确罚金幅度为“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下”对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚，也即除原规定的“判处五年以下有期徒刑或者拘役”外，还可以并处或者单处罚金，并且可能升档量刑。

由此可以看出，经过《刑法修正案（十一）》的调整，“欺诈发行证券罪”与修改前相比，不仅仅是罪名的改动，涉及到的相关司法适用也有了不同的标准，下面将从“发行”与“证券”两个角度来分析修正后的司法实践问题。

二、关于“欺诈发行证券罪”中“发行”方式的界定

“发行”在“发行证券”的语境中，是指证券发行人以筹集资金为目的，在证券发行市场依法向投资者以同一条件出售证券的行为。证券发行分为公开发行和非公开发行，即“公募”和“私募”。根据《证券法》，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

1、需要注意的是，欺诈发行证券的，不仅包括公募，也包括私募证券，结合司法判例，如“关宏欺诈发行股票、债券罪一案”中，2013年下半年，为解决江苏XX股份有限公司资金短缺，被告人关宏陈某1商定通过发行私募债券融资。为此，关宏、陈某1伙同被告人周涛、刘春明提供虚假的财务报表等财务凭证，通过亚太会计师事务所出具了虚增营业收入6.7亿余元、虚增利润1.4亿余元、虚增资本公积金6517万余元的审计报告。2014年1月，承销券商国海证券股份有限公司出具了包含上述审计报告数据的《江苏A有限公司2013年中小企业私募债券募集说明书》。

经向深圳证券交易所备案后，XX股份有限公司于2014年3月至7月，先后向Z公司、国海证券国海金贝壳安鑫1号集合资产管理计划、广西B有限公司等三家机构投资者非公开发行两年期私募债券“13中联01”、“13中联02”、“13中联03”，共计0.9亿元。2016年7月上述私募债券到期后，XX股份公司无力支付本息，造成投资者重大资金损失。最终，法院认定，关宏作为XX股份公司的直接主管人员，其行为构成欺诈发行债券罪被判处有期徒刑三年。

可见，欺诈发行私募债券也具有严重的社会危害性，不管是公募债券还是私募债券，司法实践都将其欺诈发行的行为以欺诈发行证券罪认定。

2、欺诈发行的行为修改后的具体表现在两个方面：一是在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的程度；二是控股股东、实际控制人组织、指使实施前述行为。

三、“欺诈发行证券罪”中“证券”范围的界定

修正前的《刑法》第一百六十条仅规定了“股票或者公司、企业债券”，《刑法修正案（十一）》增加规定了“存托凭证或者国务院认定的其他证券”。该规定扩展了本罪的规制范围，实现了与《证券法》的有序对接。具体而言，本罪中欺诈发行的“证券”包括：（1）股票。（2）公司、企业债券。（3）存托凭证，是指“存托人受基础证券发行人委托，以基础证券发行人发行上市的证券为基础，在本国（或地区）证券市场发行并流通转让的具有股权性质的证券”。《国务院办公厅转发证监会关于开展创新境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发[2018]21号）将存托凭证纳入证券范畴。（4）国务院依法认定的其他证券。

前三类规定明确，在司法实践中不容易产生认知疑问，重点在于第四点“国务院依法认定的其他证券”，由于新罪名诞生时间较短，尚无足够的案例可供研究，因此如何理解这一点是实务中判断罪与非罪界线的重要标准：

理解为概括性规定，缺乏可预测性，本文“概括性规定”是指，行为人对概括性规定的内涵具备认知或认知可能性，违反后不能以不知道为违法阻却事由。如“实施某行为具有其他严重情节的”，其他严重情节只是对“某行为”本身的法律评价，只要“某行为”的内涵是具体明确的，不会影响行为人对法律的可预测性；如“其他欺诈手段”，虽然“其他”是抽象概念，但“欺诈手段”的内涵一般是清楚明了的，也不会影响行为人对法律的可预测性。但“国务院依法认定的其他证券”表述中，“依法”本身就是个宽泛概念，我国的法包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章、自治条例等，何谓“依法”过于抽象；“证券”更是个抽象概念，英美等证券立法较早的国家，至今也无法给证券下一个准确的定义，我国《证券法》亦未对证券进行定义；查阅证券立法资料，发现立法机关、法学家对何谓证券亦是无法定论，以至于不敢在《证券法》中对证券下定义。在这种情况下，不能苛求行为人能认识到何谓“其他证券”，自然单凭该规定不能入罪；

2.理解为引用性规定，缺乏引用依据，立法中，如果法律规范的中内容在其他法律法规中已有规定，可以直接引用，如“违反票据法规定，……”，或“违反国家规定……”。刑法规范以引用的方式进行表述，所引用的依据应当明确，行为人结合所引用的规定能够对刑法规定具备可预测性，否则亦违反“法无明文不为罪”的原则。结合我国《证券法》，甚至证监会制定的部门规章、规范性文件，亦无法界定何谓“其他证券”。正如上文所述，立法部门在立法时也无法准确界定证券，所以在立法过程中刻意回避了这个问题；

3.理解为授权式的规定较为妥当，如果我国刑法仍遵守“法无明文不为罪”的原则，笔者认为将该规定理解授权式规定较为妥当：（1）在国务院依法认定何谓其他证券之前，欺诈发行的证券种类为股票、公司或企业债券、存托凭证。（2）依法认定的语义射程应在所列举证券种类范围之内。股票、公司债券、存托凭证，分别由《公司法》、《证券法》、《企业债券管理条例》规定，均是由行政法规以上层级的法律认定的，那么国务院依法认定的法至少不能低于上述层级；上述三种证券具备投资性、市场流通性、风险收益性、涉众性（投资者众多，且相比发行人处于明显弱势，故法律提供额外保护）、发行需审批或注册等特性，依法认定的其他证券至少应该符合上述特性，如英美判例法中认为政府债券无风险，不认为其属于证券。该点作为兜底条款，是考虑到证券市场的创新发展，为未来会出现新的由国务院依法认定的证券品种适用本条款所预留的空间。

四、结语

在经过《刑法修正案（十一）》的修正后，欺诈发行股票、债券罪正式更名为欺诈发行证券罪，然而不管是在修正前还是修正后，本罪都是一个复杂且专业性很高的罪名。律师在实务中要结合金融、税法、财务等相关方面的专业知识来处理案件，对律师工作的进行具有很大的挑战性。同时，由于修正时间不长，可供研究的相关判例较少，不同的人在不同方面都有自己独到的见解，新罪名的推行与适用的研究有一个循序渐进的过程，还有其他可供讨论的点没有展开论述，在未来的实践与学习中，对本罪适用的认识，会有一个不断完善的过程。

参考资料：

（1）《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

（2）《刑法修正案（十一）》条文及配套《罪名补充规定（七）理解与适用》（杨万明编）

（3）焦磊鹏律师-《刑法修正案（十一）》中欺诈发行证券罪的司法适用问题探讨

律师简介

王志华律师 京师（全国）刑事专业委员会理事、副秘书长

北京市京师律师事务律师，北京大学法学学士，京师律师事务所刑事专业委员会理事、副秘书长，执业十二年，专业从事刑事案件的代理，处理过几百件刑事案件，积累了大量实战经验。

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周锐