“双向诈骗”落空，如何看待“中间商”行为？

来源 | 新京报、平安朝阳、刑事参阅

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屡登热搜的吴某凡和都某竹网络互相爆料一事有了新进展。

7月22日，北京朝阳警方发布了针对都某竹通过网络反映受到侵害和吴某凡一方报警称被敲诈勒索的情况通报。本事件中查明犯罪嫌疑人刘某迢看到网络信息后产生对双方进行诈骗的想法，虚构了三个身份对都、吴双方实施了诈骗，最终获利18万元。

目前，刘某迢已经被朝阳警方依法刑事拘留。

来源 @平安朝阳微博

Q1：刘某迢利用获取的信息冒用都某竹名义与吴某凡律师联系，以双方达成和解为名索要300万元赔偿。一方当事者与冒名者达成的和解协议是否有效？冒用他人身份与民事欺诈的界限何在？小编选取肖扬宇副教授的最新文章，看专家解读诈骗犯罪中“冒用他人名义”的行为。

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在行为主体特定的法律关系中，民事法律行为有效的条件除了满足我国第143条的规定之外，显然还暗含着特定的行为主体这一条件。在此法律关系中，特定的行为主体是第三人实施签订合同等法律行为的必要前提和重要事项，第三人也只愿意与名义主体缔结法律行为。由于第三人对名义主体具有特殊要求，该法律行为对于名义主体而言就具有行为的专属性，在此情形下行为主体的真实性就是该行为事实中的重要因素和核心内容。当行为主体与名义主体不相符时，即使行为人履行了对价义务，行为主体与名义载体的不符也必然导致该法律行为存在着重大事实瑕疵。正如王利明教授所言：“在一些欺诈性的无权代理行为中，行为人假冒他人的名义从事各种欺诈活动，妨害了交易的安全和秩序，会给本人和相对人都造成损害。”在此情形下，第三人所做出的错误意思表示可以归责为受到了欺骗，“冒用他人名义”就构成了“民事欺诈”，进而可能具有民事违法性。根据民法规则，行为实施者与第三人之间的法律行为就不能当然生效，而成为了一种可撤销的行为，由第三人自己决定是否撤销该法律行为。

纵观我国《民法典》的规定以及“冒用他人名义”行为与“民事欺诈”的法律关系，“冒用他人名义”行为性质的判断标准正在走向实质化，行为主体与名义主体的形式分离并不会产生法律行为无效的单一、必然结果。“冒用他人名义”行为是否属于法律关系中的重要事项，是决定该行为是否构成民事欺诈的重要因素，并且“冒用他人名义”是否产生民事欺诈行为的法律效果由当事人根据意思自治原则自主评价。

根据刑事诈骗从属于民事欺诈和诈骗犯罪“虚构事实”的价值判断需求，诈骗犯罪中的“冒用他人名义”要素的判断应沿着递进式的二阶层路径进行实质解释，首先要考察其是否属于诈骗犯中虚构的“事实”范畴；其次要判断其是否达到了诈骗犯罪“虚构”的程度，以及名义主体是否承认冒用行为的法律效力。

首先，诈骗犯罪中的“冒用他人名义”要素应符合虚构的“事实”范畴。以诈骗罪在日本，近年的判例已经倾向于对欺骗行为通过限定解释来区别对待，进而限缩诈骗罪的界限。具体而言，要认定为欺骗行为，当事人虚构的内容必须属于“判断是否交付的重要基础事项”。是否属于作为欺骗行为之内容的“重要事项”，应该被理解为，对照该交易或者业务内容的性质、目的，被害人在交付财物或者利益之际有充分考虑之必要性的事项。日本大审院（日本当时的最高司法审判机关——笔者注）在昭和3年（1928年）的一个案件判决中将被告人编造虚假主体资格的行为认定为无罪。在该案中，被告人明明没有医师执业证，却谎称是某医院的医师，按照药品定价，将对被害人的疾病有效的药卖给了被害人。在日本大审院的判决中将其表述为“完全不存在对方因购买了行为人出售的药品而蒙受了财产上的非法损害这一事实”。可见，日本判例通过对欺骗手段的解释否定了该行为构成诈骗罪。进一步而言，“冒用他人名义”行为表现为主体资格方面的虚假，而主体资格虚假的性质主要根据名义主体在法律关系中的地位进行判断，看相对人是否认为主体资格属于法律关系缔结中必须考虑的事项。具体而言，在主体资格特定的法律关系中，主体资格显然属于重要事项；在主体资格开放性的法律关系中，主体资格就不当然属于重要事项。

其次，诈骗犯罪中的“冒用他人名义”行为应达到“虚构”的程度，且名义主体否认了该冒用行为的法律结果。对“冒用他人名义”的判断，除了依据“重要事项”的“事实”维度之外，还需要考察该行为是否达到了“虚构”的程度，即诈骗犯罪的“虚构事实”需达到侵害法益危险的程度，以及相对人是否承认该冒用行为的法律结果。对“作为交付之判断基础的重要事项”的范围认定，日本学者已经较早关注到，并对此问题提出了“个别财产丧失说”和“有关法益的错误说”等观点。作为通说的“个别财产丧失说”认为，财物或者财产性利益这种个别财产的丧失本身才是诈骗罪中的财产性损害。“有关法益的错误说”认为，在诈骗罪中，限于被害人存在对交付的财物或者对方给予的对待给付的内容或者价值的错误认识，也就是被害人存在有关法益的错误认识的场合，应成立诈骗罪。尽管两种观点存在差异，但都通过对诈骗罪的实质性法益侵害的诠释限缩了诈骗犯罪的欺诈手段的成立范围。简而言之，日本学者们认为并不是只要存在虚构的事实就可以将行为人认定为犯诈骗罪，诈骗罪中的“虚构事实”欺诈手段必须达到一定的“虚构”程度。在此意义上延伸可知，“冒用他人名义”在属于法律关系中的“重要事项”之后，仍需通过对行为人法律对价义务的履行以及行为侵害法益危险的情况等事实情节进行实质判断。在“冒用他人名义”属于法律关系中的“重要事项”的基础上，如果该“冒用他人名义”行为达到侵害刑法保护法益的危险程度，并且相对人否认了该冒用行为的法律结果，则属于诈骗犯罪的“虚构事实”。

在行为主体资格具有特定性的法律关系中，“冒用他人名义”的行为 应属于法律关系中的“重要事项”。 在该种情形之下，“冒用他人名义”的事实可以影响到第三人缔结法律关系的真实意愿，进而构成“民事欺诈”。 当名义载体不同意承认该冒用行为的法律结果时，该冒用行为就具有民事违法性，这也为刑事违法性的判断奠定了基础。 在此法律关系中，第三人对行为人的主体资格具有特定要求，行为主体的真实性就是整个法律行为的“重要事项”。 当行为主体和名义载体不一致时，就可以理解为该法律行为的重要事项存在虚假内容。 如为保证债权债务的真实性和可履行性，银行一律执行信用卡的实名制。 行为人冒用他人名义办理信用卡将直接影响银行和行为人之间债权债务关系的合法性和真实性。

在此基础上，该行为是否构成诈骗犯罪还需要对该种情形下“冒用他人名义”所缔结的法律行为的欺诈程度进行判断。如果“冒用他人名义”的行为人没有履行对价义务并达到了侵害刑法所保护法益的危险，且相对人不承认该冒用他人名义行为的法律结果，则可能构成诈骗犯中的“虚构事实”。反之，当行为人履行了相应的对价义务并没有侵犯刑法保护法益的危险，或者名义载体承认了其冒用行为的效力，就不能将行为人的行为认定为诈骗犯的“虚构事实”。德国判例在对缔约诈骗认定时也认为，应通过比较合约双方所负担的权利义务来考察被害人是否遭受了财产损失。如果被害人通过合约负担了过多的义务，或者未能从合约中得到与其义务价值对等的权利，就应当认定被害人有财产损失。反之，如果被害人虽然负担了一定的义务，但同时也取得了与其义务价值对等的权利，则被害人只是改变了自己财产的存在状态，难言有财产损失。

综上所述，我国诈骗犯罪中“冒用他人名义”的解释应沿着递进式的二阶层路径展开，名义载体与实际行为主体形式上的不符并不能作为诈骗犯罪中“虚构事实”的判断标准。

Q2：双向诈骗行为，该如何认定被害人？

双向诈骗，简单通俗地说，就是两头欺骗，使得当事双方同时对某一事物产生错误认识，继而错误地将一方或双方的财物处分给第三人。这个第三人可以是实施诈骗的行为人，也可以是局外的其他人。

这类案件通常的情形为：一方指使或请求另一方处分某款物，第三方趁机更改指使或请求的内容，使得被处分的款物落入第三方口袋。

（节选）

“两头骗”是司法机关对某些具有共同特征的合同诈骗案件的俗称，在“两头骗”中，存在前后两个欺骗行为：行为人通过第一个行为骗取财物以后，又以此为工具，实施第二个欺骗行为。“两头骗”并不是两个欺骗行为的简单相加，而是在两个欺骗行为之间存在一定的关联性。“两头骗”具有民刑交叉的性质，其法律关系较为复杂。

笔者认为在“两头骗”案件中，不可能存在前后两个欺骗行为同时构成合同诈骗罪的情形。换言之，前后两个诈骗罪是难以同时成立的。只有一个行为可能构成合同诈骗罪。当然，“两头骗”这种现象还是存在的，它具有不同于普通合同诈骗罪的特点。

“两头骗”中的所谓骗，既可能是刑事诈骗，也可能是民事欺诈。对于这种欺骗行为性质的正确认定，直接关系到对“两头骗”案件的定性。根据以上对“两头骗”案件的分析，笔者认为那些只有一个欺骗行为的案件根本就不是“两头骗”。例如，案例4中就只有第一个购房行为构成合同诈骗罪，至于在骗取房产过户以后，对房产进行处置的第二个行为，根本不是欺骗行为。

最后应该指出，“两头骗”与连环诈骗是两个不同的概念。连环诈骗也被称为“拆东墙补西墙”的诈骗，是指诈骗分子连续诈骗，不断地以后一次诈骗所得的财物偿还前一次诈骗所留亏空的行为。连环诈骗的特点是边骗边还，因此也被简称为拆骗。对于连环诈骗来说，定罪并没有问题，即连续实施的每一次诈骗都构成犯罪，存在争议的只是如何计算诈骗数额的问题。对于这个问题，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。因此，在我国，连环诈骗的诈骗数额采取的是未偿还数额说：按照最后一次诈骗使得被害人实际支出的数额，加上前数次诈骗尚未偿还的数额计算实际诈骗数额；对前数次诈骗已经偿还的累积数额，作为量刑情节考虑。连环诈骗与“两头骗”，虽然在存在多次欺骗行为这一点上具有共同性，但两者之间的差别也极为明显，这就是欺骗行为的性质和数次欺骗之间的关系有所不同。就连环诈骗而言，前后两个欺骗行为都构成刑事诈骗；但对于“两头骗”来说，只有一个欺骗行为构成刑事诈骗，而另一个欺骗行为只是民事欺诈。此外，“两头骗”是将第一个欺骗行为所取得的财物作为第二个欺骗行为的道具。因此，第二个欺骗是以第一个欺骗为基础的。但在连环诈骗的情况下，数个诈骗行为是独立的，只不过行为以后一个诈骗行为的所得归还给前一个诈骗行为的被害人。

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