雀巢、银鹭商标侵权赔偿30万元 小企业搞懂“反向混淆”也能赢

因侵犯“摇8下”的注册商标权，雀巢（中国）有限公司（以下简称：雀巢公司）、湖北银鹭食品有限公司（以下简称：银鹭公司）日前被判赔偿台州市尖可食品有限公司（以下简称：尖可公司）30万元。6月16日，浙江省高级人民法院在官方微信“浙江天平”公布了上述案例。

银柿财经记者留意到，这起历时两年半的诉讼，是典型的“商标反向混淆侵权”案例。换句话说，同样的或者类似的商标，Ａ企业先注册使用，但由于种种原因知名度不高；Ｂ企业后来也用了，却打响了品牌。在消费者的认知中，Ｂ企业才是商标的拥有者。这就是“商标反向混淆侵权”。

尖可公司就是这个Ａ。法院判定，尖可公司的权利受到了侵犯，应当获得赔偿。

侵权“摇8下”商标

公开资料显示，尖可公司成立于2008年8月，一直从事各类预包装饮料的生产、销售。2012年间，公司自主创意并设计了“摇8下”商标，并委托食品公司加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物/草本饮料等系列饮料，在浙江、福建等全国多省市进行销售。

2014年12月28日，“摇8下”商标核准注册，有效期至2024年12月27日。核定使用商品范围第32类：包括果汁、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料等。

2017年6月初，尖可公司发现，台州市黄岩大润发商业有限公司（下称“大润发公司”）的超市在销售一款雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料，瓶盖上标注有“喝前摇8下”字样，瓶身上印有“摇一摇*8”和“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样。

尖可公司注意到，这款咖啡饮料的生产厂家为银鹭公司，使用的产品条形码为雀巢公司所有，并标注雀巢统一服务电话。

另外，在淘宝天猫等网站，尖可公司发现包括雀巢官方网店在内的多家店铺，从2016年下半年就开始销售银鹭公司生产的上述咖啡饮料。雀巢官网上，“雀巢雪咖慕思产品”下方标注有“……冷藏后上下摇8下，摇出绵密泡沫般的咖啡新口感”等文字，产品的宣传海报上注有“上下摇8下时尚玩法”等文字，还有单独的“摇8下”字样。

尖可公司认为，雀巢、银鹭、大润发生产销售的咖啡饮料及其包装和广告上使用的“摇8下”字样与其注册商标近似，侵害其注册商标专用权，于2018年年初诉至台州市中级人民院，请求判令停止侵权，银鹭公司、雀巢公司赔偿经济损失500万元，大润发公司赔偿经济损失10万元。

台州中院一审认为，涉案“摇8下”商标具有特独的设计感和固有显著性，经过尖可公司多年使用和宣传，在相关公众中获得了一定显著性，已与尖可公司建立起较紧密联系。

银鹭公司、雀巢公司未经许可，在生产、销售的被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用与涉案注册商标近似的“摇8下”标识，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，这一行为已构成商标侵权。大润发公司销售上述侵权产品，亦构成商标侵权。但因大润发公司提供了相应的正规发票，说明该产品从正规合法渠道、以正常合理价格从直接供货方购进的事实，故合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。

台州中院一审判决：雀巢公司、银鹭公司、大润发公司停止侵害，银鹭公司、雀巢公司赔偿尖可公司经济损失30万元。

尖可公司、银鹭公司、雀巢公司均不服，向浙江高院提出上诉。银鹭公司、雀巢公司特别提出抗辩称，“摇8下”属于善意、合理的正当使用，用于描述产品的使用方法，主观上没有使用商标的意图，不构成侵权。

浙江高院二审认为，“摇8下”本身并非汉语中表达摇晃的常用词语，被诉侵权商品正面下方的“摇一摇”才是汉语中对摇晃的固有表达。被诉标识中的“8”显然有其特定含义，且被诉标识采用艺术字体以独特方式进行表现，具有突出的识别效果。

此外，被诉标识突出使用在被诉侵权产品的瓶盖以及宣传海报上，能够起到识别商品来源的作用，被诉侵权商品上同时标注“雪咖慕思”注册商标并不影响被诉标识一并发挥其识别作用。故银鹭公司、雀巢公司对被诉标识的使用属于商标性使用，而非描述性使用。

浙江高院判决驳回上诉，维持原判。

商标反向混淆 旨在保护小品牌商标权

“大企业侵权一样面临惩罚，并不会因为其品牌知名度高就能后来居上或得到特殊对待，小企业也不会因为实力相对弱就丧失在先权利。”针对此案，银柿财经记者采访了北京市中闻（长沙）律师事务所律师刘凯，他如是评价。

刘凯解释说，常见的商标混淆一般是指正向混淆，即后使用商标的企业侵害了先使用商标企业的权利，造成一定程度的混淆。而反向混淆，是有较高知名度的在后商标使用者，在相同或类似商品上，使用与较低知名度的在先商标使用者相同或近似的商标，使相关公众误认为在先商标使用者的商品，来源于在后使用者或与其存在特定关联。

记者注意到，相比正向混淆，商标反向混淆侵权案少得多，但近些年大公司利用资金、渠道、品牌宣传等影响力侵犯小公司商标的案件程增长趋势。

早在2005年，蓝野酒业公司与百事可乐公司商标侵权案引关注。知名度较高的百事可乐策划了一场名为“蓝色风暴”的主题活动，投入大量广告，一时间消费者熟知，并将“蓝色风暴”与百事可乐关联在一起。

其实，“蓝色风暴”在2003年就被浙江蓝野酒业有限公司注册商标。在百事可乐的大力宣传下，消费者误认为“蓝色风暴”是百事可乐的标识，甚至因涉嫌冒用百事可乐的标识，注册了商标的浙江蓝野酒业有限公司反被查封了多箱啤酒。

这家公司将百事可乐告上法庭。法院最终认定，百事可乐在宣传及产品上使用的“蓝色风暴”构成对上述酒企商标的反向混淆侵权，判定百事可乐停止侵权，并赔偿酒企300万元经济损失。

蒙牛公司曾经在出售“妙妙”乳酸饮料时，反向混淆了一个知名度较低的乳制品企业的“妙妙”商标，也被判赔偿300万元。

“反向混淆正是为了保护这类小企业、小品牌的商标权。”刘凯告诉银柿财经记者，虽然我国法律对反向混淆的认定标准没有明确规定，但在司法实践中，反向混淆制度与正向混淆一样，都立足于保护商标识别功能的正常发挥。

值得一提的是，尖可公司诉请雀巢公司、银鹭公司赔偿经济损失500万元，法院只判决支持了30万元，原因是尖可公司的损失最主要的是因银鹭公司、雀巢公司不当使用“摇8下”，可能导致尖可公司与商标的联系被割裂，而“摇8下”商标与银鹭公司、雀巢公司的因侵权产品获利之间缺少直接关联性。对此，刘凯也认为，这恰好也体现了我国对大企业与中小企业的知识产权进行平等保护的理念。