北京刑事律师：数字虚拟货币OTC帮助信息网络犯罪活动罪无罪辩护

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

币圈一些人因从事数字虚拟货币个人交易，被控帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。考察其事实，主要是在HUO币、OTC365、芝麻开门等虚拟数字货币交易平台上注册普通账户，在不同数字货币交易平台之间互相“搬砖”，买卖数字虚拟货币，低买高卖赚取价差。期间银行账户因流入诈骗资金而被银行、公安等冻结的情况。有获利行为。行为人对上下游的犯罪活动并不知情。交易对象为USDT虚拟数字货币（泰达币）、雷达币RADR、莱特币 LTC(LITECOIN)等。

一、数字虚拟货币具有合法地位，公民个人之间的虚拟货币交易也是合法的。

早在2013年11月3日，人民银行、银监会、银保监会等五部委在《关于防范比特币风险的通知》中就明确“比特币应当是一种特定的虚拟商品”的合法地位。

由此可见，数字虚拟货币跟普通常见的商品比如电脑、家具、手机等具有同样的法律地位，可以作为交易对象。

2017年9月4日人民银行等六部委出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“94公告”）规定：“本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止”（第2条），“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务”（第3条）

分析：“94公告”禁止的是两类业务：一是禁止ICO（首次代币发行），二是禁止交易所的兑换及信息中介业务。“94公告”并未禁止公民个人之间虚拟货币的交易及流转。

虚拟数字货币以及公民个人之间交易虚拟货币交易为法律所认可，为大量法院判决所证明。以下举证：

· 在赵某某与高某某委托合同纠纷案中，法院认定： 雷达币具有一般商品的属性，具有价值和使用价值及交换属性，也具备了一般财产的基本特性，其虽然是网络虚拟财产的一种，即无形财产，但雷达币的所有人对自己的虚拟财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。根据我国法律规定，法无明文禁止即可为的民事法律原则，当前我国法律并未禁止虚拟货币在网络空间交易，所以雷达币作为虚拟财产，在民事活动中应受法律保护。

· 温州市中级人民法院一审判决认为，代币发行融资行为涉嫌非法犯罪不影响双方当事人基于虚拟货币持有、流转行为的效力认定。虚拟货币作为虚拟财产进行交易，属于合同法上的交易对象，并未为法律、行政法规所禁止，其相应民事利益应受到法律保护。

更多法院有类似判决。

二、帮信罪以上游、下游成立犯罪为前提。

帮信罪是一种“帮助犯罪的罪”。被帮助活动有时候称之为上游犯罪或者下游犯罪，比如诈骗罪，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

《刑法》规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（第287条之二）

帮信罪是一种“帮助犯罪的罪”，其道理显而易见，也为检察机关的不起诉决定书所印证：

· 在中检刑不诉〔2019〕1号不起诉决定书中，检察院认为，帮信罪以被帮助对象构成犯罪为前提。现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪，因而行为人的帮助行为不构成犯罪。

· 珠检一部刑不诉〔2020〕9号《不起诉决定书》中，检察院认为，因黎巴嫩人Aiqbalshafi没有到案，无法认定下游犯罪的具体行为人，下游犯罪事实不清、证据不足，无法确认。该案决定对行为人唐某某不起诉。

若无证据证明上游或下游存在犯罪行为，则属于事实不清、证据不足，无法成立帮信罪。

三、根据主客观一致的原则，行为人因欠缺主观“明知”，不构成犯罪。

如上所述，根据刑法第287条之二的规定，帮信罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。

一些司法机关认为，因为有“冻卡”情况的存在，行为人在“冻卡”之后继续交易，应认定为具有主观“明知”。因而有些司法机关在讯问嫌疑人时，反复追问，“都冻卡几次了，为什么还继续干？”似乎冻卡后继续作业务，就等于承认明知犯罪行为而提供帮助。

一起看看立法的本意。最高人民法院研究室周加海、喻海松作为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的主要起草人，其在《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中提出：经研究认为，对帮信罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。

对照冻卡情况，是否存在以上所述“是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚”？

强调一点，一般银行账户因流入诈骗资金而被银行、公安等冻结不是“处罚”，而是根据行政机关根据《行政强制法》采取的行政强制措施，或者司法机关根据《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》采取的财产保全措施。

《解释》规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外”。（第11条）

(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；

(三) 交易价格或者方式明显异常的；

(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

(七) 其他足以认定行为人明知的情形。

具体案件中，行为人若不具备以上6种情形，应明确不构成犯罪。在一些案件中，即使有一些表面符合，但是在有相反证据证明的情况下，也不构成帮信罪。

以上6种情形中，比较有争议的是第（一）项。因为如前所述，一些行为人确实遇到多次银行卡“冻卡”的情况。那么具体分析，银行卡“冻卡”，是否符合第（一）项？

分析：多次银行卡“冻卡”跟“经监管部门告知后仍然实施有关行为”其实还有不小的距离。

银行卡冻卡，是司法机关的一种行政强制措施，或者财产保全手段、侦查手段，行为人的银行卡被冻结，或者之后被解冻，这都不表示行为人明知有上游或下游有人利用信息网络实施犯罪。多数情况下，无论是冻卡或解冻，公安机关并不告知他人利用信息网络实施犯罪的情况，在解冻之后，有时甚至开具了书面的无犯罪证明。

行为人在业务过程中，确实存在银行卡数次被司法机关冻结的情况。该数次“冻卡”，其具体原因行为人不完全知情。有的案件中也有收到公安机关开具正式的《无罪证明》。

往往实际情况是，行为人在“冻卡”之后，都不会再次为引起该次“冻卡”事件的买方或卖方提供服务，而是立即停止与其交易。

由此可见，仅依据“冻卡”一种情况，要推定行为人主观上明知上下游犯罪，并不符合主客观相一致的原则。

四、刑事律师对帮信罪作无罪辩护的其它难点问题

帮信罪律师无罪辩护其它核心问题还有：

（一）如何举证主观上不存在“明知”？

刑事诉讼的基本原则是无罪推定，也就是说，检察机关需证明行为人有罪。行为人无需证明自己无罪。

但是当事人可以更积极证明自己确实不知情。这么做有利于争取得到无罪的结果。

通常主动提交证明方式是，首先，从业务流程看，这些数字虚拟货币交易平台采用的是撮合交易模式，行为人无法判断他人利用信息网络的活动是否构成犯罪。

这种业务模式好像是滴滴打车”软件，订单匹配完全由平台随机撮合。这种模式下，即使对方确实有诈骗、洗钱等犯罪活动，行为人也不可能共谋，或者明知对方是犯罪行为而提供帮助。

其次，提供业务流程记录，包括银行流水、通信聊天记录、平台交易记录等，证实自己与对方的交易过程仅限于虚拟货币买卖本身，符合自己对业务的陈述，对方的犯罪行为跟自己无关。

以上两点，并不是公安机关搜集犯罪证据和检察院提供证据的重点。因而辩护律师如果就这两点上提交强有力证据，往往起到明显的效果。

（二）说清楚技术中立的买卖行为，是否存在被犯罪分子利用于犯罪活动的可能性？

作为一种合法的民事活动，行为人在多个平台开展虚拟数字货币的低买高卖，其本身是中性的。客观上也存在被上游犯罪人员利用的可能性。

打个比方，这种情况跟汽车经销商销售汽车，其本身的中性评价一样，也存在被犯罪分子利用于犯罪活动的可能性。如果汽车经销商明知犯罪分子购买汽车用来作为犯罪工具，比如去杀人、放火，经销商仍然提供车辆，则可能构成帮助犯，甚至正犯。但是若无明知上游犯罪的前提，则汽车经销商不构成犯罪。

因此，《解释》所述“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”中的“他人”，应指上游犯罪特定的犯罪行为人，不泛指有实施犯罪行为的“所有人”，不泛指该技术有被利用于犯罪活动的“可能性”。

若离开“明知”上下游犯罪的前提，仅单独将概括地被利用于犯罪活动的可能性认定为“明知犯罪”，这种观点和做法违反了罪刑法定原则，导致非法利用信息网络罪呈现“口袋罪”倾向，将刑事打击面不当扩大。

五、写在最后

基于我们的一些实际办案经验和研究，检察机关作出不予起诉的案件通常涉及：上下游犯罪活动未查清、行为人主观上对犯罪行为无明知，犯罪情节确实轻微可以不予起诉，案件未达到事实清楚、证据确实充分的标准。

对于以上这些案件，若在侦查阶段未争取到不予逮捕、取保，检察院阶段未争取到不予起诉，则在法院阶段坚决作无罪辩护。

对于其他的案件，在犯罪事实基本确定的情况下，刑律师从维护当事人利益的立场出发，可以争取从轻、减轻。具体所需要的情节包括：犯罪情节轻微，认罪认罚，自首，坦白，退赃、退赔，初犯，偶犯，有立功情节等。

以上是个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）