“非法利用信息网络罪”与“帮助信息网络犯罪活动罪”的关系厘清

来源 | 青海社会科学

陈洪兵:非法利用信息网络罪“活”而不“泛”的解释论思考

（节选）

4.本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系厘清

关于非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）之间的关系，理论上有一些探讨：（1）关于两罪的具体界分，应当把握非法利用信息网络罪是“网上”行为独立入罪，而帮信罪系帮助行为独立入罪的本质属性，在两罪界分实在困难的情况下，宜优先适用非法利用信息网络罪；（2）网络犯罪的特征，决定着两罪间存在法条竞合关系；（3）两罪容易混淆，例如为他人非法利用信息网络提供技术支持或者其他帮助，为他人实施其他具体的信息网络犯罪设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息，如果达到情节严重程度的，同时构成两罪（属于明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供帮助），由于两罪的法定刑完全相同，以帮信罪论处更能准确地反映行为的本质。

然而，上述三种观点并未对区分两罪提出实际可操作的标准。首先，第一种观点未能说明帮助信息网络犯罪活动通常也在“网上”实施，在两罪界分实在困难的情况下，优先适用非法利用信息网络罪的原因。其次，为什么网络犯罪的特征就决定了两罪之间是法条竞合关系，而且若认为是法条竞合关系，哪一法条应该优先得到适用？第二种观点也没有回答。最后，为何竞合时以帮信罪论处更能准确反映行为的本质，第三种观点没有交代。

从我国司法实践看，并未严格区分非法利用信息网络罪与帮信罪。有法官就“在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务案”撰文指出：首先，非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化；帮信罪是对网络犯罪帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。前者只要求行为人实施了法律规定的相应行为，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而后者则通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。其次，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。再次，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。最后，非法利用信息网络罪的客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种犯罪预备行为，只是基于“打早打小”的策略将预备行为实行化。而帮信罪的客观方面表现为为他人犯罪提供技术支持或者其他帮助的行为，通常被帮助对象已着手实施犯罪。

可以看出，上述观点认为两罪的核心区别有四点：一、非法利用信息网络罪是预备行为实行化，而帮信罪是帮助行为正犯化；二、成立非法利用信息网络罪，不要求本人或者他人客观上实施了相应的违法犯罪活动，而成立帮信罪，一般要求被帮助对象已着手实施犯罪且构成犯罪；三、非法利用信息网络通常并不需要相关的专业技能，而帮信罪中提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能，并非提供一般劳务性质的帮助；四、为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。

应该说，上述观点基本上揭示了两罪之间的关系，但也不无疑问。首先，认为两罪的区别在于是否需要实施者具有专业技能，恐不符合事实。因为在司法实践中对于为他人实施信息网络犯罪提供微信、支付宝账号、银行卡、手机卡等支付结算帮助的，均认定为帮信罪，但基本上不需要什么专业技能。其次，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但为何其本质上还是一种非法利用信息网络的行为，也没有说明。

综上，由于两罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，故可能发生竞合，另一方面，应该认识到非法利用信息网络罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成立非法利用信息网络罪，而帮信罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对象已经着手实行了犯罪，故两罪成立犯罪的条件存在一定差异。因此笔者认为应从两方面把握两罪之间的关系：一方面，非法利用信息网络罪包括为他人利用信息网络实施犯罪设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为（对应于实行行为）与帮助行为（对应于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。另一方面，非法利用信息网络罪可谓行为犯（对应于结果犯）、抽象危险犯（对应于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或者查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮信罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度（如诈骗数额较大）。

作者：陈洪兵，东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师。

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