于改之|| 法域协调视角下规范保护目的理论之重构

作者简介：于改之：华东政法大学教授，作者身份信息为发文时信息。文章来源：《中国法学》2021年第2期。转自“中国法学杂志社”公号。注释已略，引用请以原文为准。

摘要

所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的，其与法秩序目的、法益、规范违反等属于不同层面的范畴。规范保护目的理论可以成为法律解释及法域协调的理论模型。规范保护目的的确定，原则上应采取具体目的优于抽象目的、主观目的优于客观目的的原则，例外情形下才可以承认抽象目的、客观目的的优先性。法域协调关系可以借助于上位法规范目的这一中介加以实现。若具体法规范的保护目的整体一致，则刑法原则上从属于民法、行政法；但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时，则刑法独立于民法、行政法。

一、问题的提出

改革开放以来，我国的法治建设事业取得了举世瞩目的成就，初步形成了以宪法为核心、以各部门法律为主干的中国特色社会主义法律体系。不少学者认为，我国法治建设事业已经迈入“对这些法律法规进行评价”的后立法时代。但是，后立法时代的到来并不意味着一个彼此协调、毫无冲突的法律体系业已建立，相反，不同法域之间如何协调也还存在一些问题，如刑法与民法、行政法之间即如是。在司法实践中，最主要的问题是，刑法规范与民法、行政法规范适用的彼此影响。例如，刑法上成立犯罪是否影响民事行为的效力；民法确立的权利归属、民事违法或行政违法的认定是否影响犯罪的认定等。

对于上述问题的解决，主要有两种理论路径：一种是从违法论的角度加以解决，理论上形成了违法一元论、违法多元论以及缓和的违法一元论等不同立场。在此基础上，分别形成了刑法的相对从属性说、刑法的相对独立性说以及刑法的独立性说、刑法的从属性说等观点。另一种是从法律效果论的角度加以解决，认为刑民交叉的真正连接点不是违法性，而是法律效果，并以刑民规范保护目的整体一致与否、对法律主体的惩戒或保护方向是否相同为标准来判断刑民规范的适用是否相互影响以及影响的范围与程度。虽然上述两种解决路径的理论依据与思考逻辑并不相同甚至方向迥异，但在解决刑法与民法、行政法规范关系的判断标准上，有不少方案落脚到“规范保护目的”这一概念之上。由于传统上多将该概念的适用局限于对过失犯进行归责、对个罪的构成要件进行解释，因此，理论上存在的疑问是，规范保护目的概念本身能否作为协调法域关系的标准？如果可以，究竟应当如何协调？

近几年来，“规范保护目的”一词已受到我国刑法学界的广泛关注。然而，何谓规范保护目的？其适用范围、确定与运用规则如何？刑法理论界不无分歧：在适用场域上，将其作为过失犯的归责原理者有之，将其作为构成要件解释原理者亦有之；在含义上，将其等同于法益者有之，将其等同于刑法目的、规范维持者亦有之。这些争议的存在，对规范保护目的理论的适用徒增不少困惑。基于此，本文拟结合既有研究成果及其存在的疑问，通过对规范保护目的多重意蕴的考察，明确规范保护目的的真义与特性；在此基础上，分析规范保护目的的类型，并结合部分典型案例，探讨在以宪法为顶点的整体法秩序中确定规范保护目的的具体规则；最后，以法域关系的协调为中心，探讨该理论的具体适用。

二、虚像与实像：规范保护目的之意蕴

在当前的刑法学研究中，规范保护目的至少指向三个内容迥异的场域：（1）指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的（过失犯归责原理说）；（2）指涉构成要件适用范围的规范保护目的（构成要件的适用范围说）；（3）指涉法益的规范保护目的（法益等同说）。然而，三重意蕴实乃规范保护目的之虚像，其实像需要进一步探寻。

（一）虚像：规范保护目的理论的认识误区

1.过失犯归责原理说

规范保护目的理论由德国学者Rabel提出，最早用于解决民事损害赔偿问题。德国民事立法采取了完全赔偿主义原则，相当因果关系是实践该原则的理论工具。然而，由于完全赔偿主义难以满足合理分配风险并有效配合社会发展的需要，规范保护目的理论应运而生。根据该理论，由于立法者创制某个规范的目的在于防止特定损害，因此，并非任何法益损害都应归责于债务人，仅受法规范保护的利益遭受到的损害才应归责于债务人。换言之，损害必须存在于所违反义务的保护范围内，是行为人承担损害赔偿责任的前提。此即规范保护目的理论的基本思想。

然而，随着新过失论在20世纪初的登场，结果避免义务逐渐成为过失犯中注意义务的核心。为了合理限定过失犯的归责范围，肇端于民事损害赔偿领域的规范保护目的理论被引入刑法，成为客观归责理论的一个下位概念。客观归责理论认为，要使刑法规范发挥行为规范的机能，就必须对行为、结果及其因果关系进行规范评价。换言之，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归属于行为人。因此，客观归责必须具备三个条件：制造法律所不允许的危险、实现法律所不允许的危险以及结果在构成要件的保护范围。在这三个条件中，规范保护目的在“实现法所不允许的危险”这一环节即被作为归责标准进行判断，即如果结果不在规范的保护目的范围内，就等于没有实现法律所不允许的危险，不具有刑法意义上的可归责性。例如，在交通肇事领域，作为注意义务规范的交通法规的目的在于通过特定措施来防止结果的发生，这种归责的目的就是所谓的注意规范的保护目的。据此，行为人即使违反交通法规并造成法益损害结果，但若该结果并不在注意义务规范保护目的之内，就不应当将结果归属于行为人的行为。可见，在客观归责理论中，规范保护目的仅仅是该理论限制刑法处罚范围的一个工具。

将规范保护目的作为过失犯的归责原理，重视其对责任认定的制约意义，无疑是一种重要的理论贡献，但如果以此为由将其局限在过失犯领域，则不免大大限缩了该概念的理论功能，有以偏概全之嫌。

第一，规范保护目的是立法者对利益或不利益进行分配的基准或者评价立场。“每一条法律规则都是以特定利益为基础的，立法者或者是要促进，或者是想协调这些利益。”借助权利、义务或者责任等不同的法学范畴，立法者将各种具有冲突性的利益整合成法规范。然而，立法者并非随意协调相关利益冲突，正如德国学者魏德士指出的那样：“立法者希望怎样调整他们认为需要调整的具体情况。能够解释的只不过是，什么内容作为立法者的价值判断进入了规范文本。因此，其中必定体现了评价意志行为、立法机构的调整意志。”换言之，立法者正是基于这些评价立场或价值标准，协调这些不同的利益冲突。而刑法中的法益、实行行为、身份、行为对象等概念，均是表征规范保护目的以及能够影响规范保护目的实现程度的法概念，而非规范保护目的本身。

第二，承载规范保护目的之“规范”并不局限于注意义务规范，原则上所有的法规范都具有相应的规范保护目的。（1）注意义务规范仅是行为规范的一种表现形式，但法规范并不局限于行为规范，还包括裁判规范等其他不同性质的规范。因此，不应将规范保护目的之“规范”局限于注意义务规范。（2）即使在民法学界，规范保护目的之“规范”的范围，除狭义的法律以外，尚包括习惯法、命令、规章等，甚至包括与当事人的约定，并未被限制为行政法律法规所确定的注意义务规范。（3）规范保护目的与法规范目的本身系一物二名，将规范保护目的限定为注意规范的保护目的并不妥当。在刑法学界，多数学者亦未将规范保护目的等同于行政法律法规所确定的注意规范目的，有时甚至直接将之等同于法规范的目的；而在民法学界，则往往将规范保护目的称为法规目的。

第三，规范保护目的的适用场域也不应局限于民事或刑事归责问题，构成要件的解释、违法性的判断以及法域关系的协调等也应是规范保护目的的适用场域。目的是一切法律的创造者，任何法律规范都有其规范保护目的。传统意义上的规范保护目的，只是目的论解释这一法律解释一般性原则的一种具体体现，其在运用方法上并无特殊之处。事实上，作为“是否实现了法律所不允许的危险”之判断标准，规范保护目的一词的指涉也并非局限于刑法领域，而是涵盖刑法以外的其他法律所设定的规范保护目的。正如叶金强教授指出的那样，需要通过规范目的论解释，就法规保护的法益范围、所保护的人的范围以及法规所阻止的致害方式，结合个案进行具体化，然后再联系个案来确定责任。

2.构成要件的适用范围说

构成要件的适用范围同样是客观归责理论的下位判断规则。根据德国刑法学者罗克辛的观点，在通常情况下，只要行为人制造并实现了法律所不允许的危险就具有可归责性。但是，由于具体犯罪构成要件有特定的适用范围，如果所发生的结果不在构成要件的适用范围内，则不能将结果归属于行为人。例如，参与他人故意的自危行为、同意他人造成危险以及第三人责任范围的情形，对行为人均不能归责。此处之“构成要件的适用范围”，实际上就是“构成要件的规范保护目的”，只是由于“构成要件的规范保护目的”经常会与“注意义务规范的保护目的”一同被提及，造成了概念适用上的混乱。出于对术语明确性的考虑，罗克辛才主张以构成要件的适用范围（die Reichweite des Tatbestandes）一词来替代构成要件的规范保护目的，以避免与注意义务规范的保护目的相混淆。可见，作为构成要件适用范围的规范保护目的，虽与作为过失犯归责原理的规范保护目的的功能相同（均作为归责判断的基准），但其适用场域已经超越了过失犯的注意义务规范，成为犯罪构成要件适用范围的解释原理。

将规范保护目的作为犯罪构成要件的解释原理，是体系性思考的具体体现，其理论贡献并不亚于过失犯的归责原理。然而，如果将其局限在构成要件的适用范围层面，则无疑人为地削减了该理论的功能。

第一，对规范保护目的的适用领域随意限缩，排除该理论在故意犯领域的适用，不符合实定刑法的规定。由于“构成要件的规范保护目的”经常在客观归责理论中出现，有不少刑法学者因此将其限定在过失犯领域，排除其在故意犯领域的适用，这不仅不符合刑法的规定，同时也不能从理论上加以妥当说明。事实上，规范保护目的理论不仅适用于过失犯领域，同样可以适用于故意犯领域，甚至整个刑法领域。刑法分则中所有规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都有其特定的规范保护目的，对任何一个条文的解释和适用，均必须从该目的出发，才能达至圆满的境地。例如，对刑法中有关兜底条款的解释，司法者就必须立足于该罪的规范保护目的进行诠释，充分重视合类型性、相当性原则在兜底条款解释中的运用。再如，刑法总则中有关从犯、胁从犯、未遂犯、中止犯、自首、立功等的从轻、减轻或者免除处罚等与刑法分则中有关自诉犯罪的规定，都是基于规范保护目的之考量，进而影响犯罪成立和处罚的条件。

第二，肇端于解决结果归责问题的规范保护目的理论，本身即被适用于刑法、民法、行政法等不同法域。在刑法和民法归责评价领域，规范保护目的理论涉及的问题是，能否将违反了其他相关法域法律规范造成的损害结果归责于行为人的行为。例如，在民事损害赔偿的确定上，“之所以认为合同中不保护精神损害，主要理由即在于合同作为经济交往的典型方式，其所保护的主要是经济利益，精神利益并不属于合同保护范围之内”。而在刑法归责评价领域，“刑法上的规范保护目的不同于行政法上的保护目的，后者虽然有时也具有保护法益的目的，但是大部分法条以行政管理为主要目标，因此对于违反行政法的行为是否成立犯罪需要根据刑法上的规范保护目的进行再评价”。可见，即使在归责评价领域，规范保护目的也涉及其他法域与刑法之规范保护目的的协调问题。

第三，规范保护目的理论可以超越部门法的界限，作为解释各部门法律以及协调法域关系的理论模型。法规范具有层级性，不同法域的法规范都是整体法秩序的一部分，在适用法律时，应“使法律解释的结果在逻辑上和目的上与法的整个体系，至少是与其同位阶和更高位阶的规范不相矛盾”。亦即法域关系的协调强调的是法律适用应坚持体系性思考。规范保护目的理论是目的解释的定型化，而目的解释和体系解释往往是同一硬币的两面。一方面，体系解释很少可以与目的解释分开，其在很大程度上同时又是目的解释。究其原因，是因为体系解释乃是通过对不同法律规范之间的关联性进行统筹解释的一种方法；而哪些规范应当属于体系解释需要考虑的规范，哪些不是，则必然需要考虑其相应的规整目的。另一方面，对于目的解释而言，“应当注意规范的语境：不能孤立地探究法律目的，即应当在法律的整体关系和整个法秩序中，查明单个规定的目的”。这一点尤其体现在自杀参与行为的刑法评价上，如果脱离对刑法总则的共犯规定以及刑法分则中的共犯正犯化立法，将很难确定故意杀人罪的规范保护目的，并在此基础上对自杀参与的可罚性作出妥当解释。

总之，构成要件的适用范围理论同作为过失犯归责原理的规范保护目的理论一样，都是规范保护目的这一一般性范畴在刑法中的具体适用，而非规范保护目的理论自身。规范保护目的理论既可以作为构成要件的解释原理，也可以作为法律解释以及法域协调的理论模型。

3.法益等同说

“过失犯归责原理说”和“构成要件的适用范围说”主要涉及规范保护目的的适用场域，而“法益等同说”则涉及规范保护目的意涵的理解。对此，有不少学者将法益等同于刑法的规范保护目的，认为二者之间系一物二名。但是，实质上两者并非同一概念。同实行行为、身份等概念一样，法益是立法者基于一定的规范保护目的对各种利益进行评价后形成的评价对象，是作为立法者作品的制定法的目的展现，是规范保护目的的对象，而非规范保护目的本身。

第一，“刑法的目的是保护法益”这一观点所侧重阐释的是刑法作为一个独立法律部门的任务和功能，并非具体刑法规范的保护目的就是法益。例如，财产犯罪虽然均侵害了财产法益，但刑法并没有直接规定一个关于财产犯罪的超级构成要件，而是针对不同的财产犯罪类型规定了不同的犯罪构成和相应的法定刑。究其原因，立法者乃主要基于以下规范保护目的保护财产法益：一方面，设定不同的财产犯罪类型可以保障刑法禁止范围的明确性，从而保障国民行动自由；另一方面，不同行为类型往往对应不同的社会危害性程度，针对不同的行为类型设定不同的法定刑又可以兼顾处罚上的均衡性。再如，作为贪腐类犯罪的巨额财产来源不明罪，其保护法益虽然是“职务行为的廉洁性”和“不可收买性”，但立法者设定该款规定的目的是通过刑事推定的方式降低证明负担，从而严密贪污贿赂犯罪的法网。可见，保护法益虽然可以说明刑法保护的对象，但并不能说明立法者设定具体刑法条文以及该条文的适用范围，即规范保护目的。

第二，法益和规范保护目的具有不同的理论功能。法益的实体是生活利益，但由利益上升为法益，需要立法者基于一定的价值予以选择、评价。因此，规范保护目的理论和法益保护理论，分属于评价构造中的评价基准和评价对象。一方面，“什么是法益、什么不是法益，必须承认该社会中支配性的规范意识还是发挥了重要作用”。对此，婚内强奸行为刑法评价的变迁就是一个最好的注脚。传统伦理观念认为，由于夫妻之间同居义务优先于妇女的性自主决定权，强奸罪的保护法益是“妇女合法婚姻行为不可侵犯的权利”，因此，婚内强奸不构成强奸罪。但是，随着国民价值观念的改变，“妇女性的自主决定权才是强奸罪的保护法益”的观点逐渐为学界所支持，婚内强奸行为主要侵害了妻子的性自主决定权，因而一些学者认为应当构成犯罪。另一方面，法益在何种程度上获得保护同样取决于规范保护目的。例如，《刑法》第238条第3款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人”仅构成非法拘禁罪，不构成抢劫罪等财产犯罪。如果认为区分索债“是否‘事出有因’以正确定性”是该款的规范保护目的，那么，只要在合理范围内，任何自力实现债权的行为均不能被评价为财产犯罪；而如果认为立法者设定该款的规范保护目的是“考虑到这些犯罪情况比较复杂……主观恶性与以勒索财物等为目的的绑架他人有所不同，对被非法扣押、拘禁的人的人身危险性也要小一些，但也不能放任这种非法行为”，那么，该款规定就只能是法律拟制条款，通过扣押、非法拘禁以外的方式索债的行为，将被评价为相应的财产犯罪。可见，即使认为财产犯罪的保护法益是本权，但因对《刑法》第238条第3款规范保护目的的解读不同，也会导致法益受保护程度的不同。

第三，法益理论与规范保护目的理论属于不同的法学思考范式。植根于因果行为论的法益侵害说是因果主义思考方式的集中体现，其仅关注特定利益损害客观上是否被因果惹起，并对因果惹起的损害与因此获得的利益进行衡量。而作为目的论思考的规范保护目的理论，不仅考虑是否存在相应的法益侵害，更关注的是该法益损害后果是否在法规范所欲防止或者禁止的范围内。例如，对于未成年人的不法侵害，刑法学界一般认为原则上不应进行正当防卫，即使进行正当防卫也应采取最小损害。结果无价值论显然无法解释该种优先保护未成年人法益的缘由何在，只能将之归结为基于道义上的考虑，而非法律上的要求。然而，从规范保护目的的角度却可以妥适地对此予以解释。详言之，当未成年人实施的不法侵害并未使法秩序的效力因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响时，根据正当防卫制度的权利保护解释原理，避免法益冲突才能实现利益的最大化；即使出现法益冲突，被害人的防卫行为原则上也应尽量采取最小的干预手段。

总之，过失犯归责原理说、构成要件的适用范围说以及法益等同说，无疑具有重要的理论贡献，但不可否认也有其局限性。由于三者均围绕着构成要件的解释问题而展开，是承载多重功能的规范保护目的理论在构成要件层面的不同语言表达，因此，在功能论的意义上，规范保护目的理论实际上属于一种对法律进行妥当解释的方法论。

（二）实像：规范保护目的理论的真义

既然在功能论的意义上，规范保护目的理论可以成为法律解释以及法域协调的理论模型，那么，规范保护目的的真义与特性究竟所指为何？

1.真义

所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的，是立法者协调不同利益冲突而形成的价值判断或评价立场。据此，“规范”系指法规范，“目的”系指法的目的，包括法整体的目的、部门法的目的、法制度的目的以及法条文的目的。在此意义上，规范保护目的与法益、法秩序目的、规范维持说中的“规范维持”均非同义。由于前文已就规范保护目的与法益的区别进行分析，此处不再赘述，以下仅就后者进行探讨。

第一，规范保护目的与法秩序目的不同。虽然两者均与“法”的目的相关，但二者并非同义。一方面，两者的性质或功能不同。法秩序的目的——“将公平正义实现到人间”或“对共同生活的人的行为加以规整”是对法作为规范体系的终极价值或意义的探究，属于法的本体论层面的思考。规范保护目的则属于协调具体利益冲突以形成法规范的指导性基准，属于立法或司法方法论的问题。另一方面，规范保护目的与法秩序目的也对应不同的对象和学术研究领域。法秩序目的主要解决法秩序的功能定位，尤其涉及与道德秩序、伦理秩序以及其他类型的社会规范体系的关系，旨在回应“一般之法律规范”的意义、本质和含义这些法哲学问题，属于法哲学的研究领域。规范保护目的并不涉及前述问题，因为“在探求法律的具体规范目的时，首先需要发现某项法律所要调整的各种利益，然后再探求法律上的判断标准”。换言之，规范保护目的属于以实定法作为前提的法教义学的思考方式。此外，规范保护目的是法秩序目的的具体化。法的现实化过程包含法理念、法规范、法律判决三个不同阶段，法秩序目的涉及法理念层面，然而，作为法理念的正义只是确定了正当的形式，至于正义的具体实现方式和程度仍然要委诸具体情形。亦即规范保护目的涉及的是立法者结合具体的社会事实设定具体的法规范时所欲实现的具体目的，属于对整体法秩序目的的具体化。

第二，规范保护目的也不同于规范维持说中的“规范维持”。规范保护目的与规范维持说虽均着眼于“规范”，但两者对规范的内涵和功能认知存在明显不同：（1）规范保护目的中的“规范”与规范维持说中“规范”的内涵不同。传统的规范维持说将规范的内涵理解为“符合历史形成的国民共同体的秩序”，强调“目的”与伦理道德密切相关；规范保护目的中的“规范”并非独特的伦理道德秩序。（2）规范保护目的与规范维持说中的目的载体、性质也不同。规范保护目的的载体是包括行为规范、制裁规范在内的立法者创设的法规范；规范维持说中的目的之载体是社会生活中的伦理秩序，这种社会伦理规范是以历史形成的社会一般观念为基准。规范维持说所强调的“国民生活中的道义文化秩序”属于法秩序以外的价值，并不直接体现立法者的意志；规范保护目的中的“目的”，或者源于历史上立法者的意志，或者源于今日有效的法秩序的意志，是立法者通过法律条文表达出来的内在于具体条文或者整体法秩序的价值判断。（3）如果将法规范理解为法益保护规范，规范维持说和法益侵害说并没有实质区别，但法益侵害说混淆刑法目的和规范保护目的的缺陷，同样适用于这种最新立场。

总之，规范保护目的既不同于法益，也不同于法秩序、规范维持。法益、实行行为、身份、行为对象等概念，只是表征规范保护目的以及影响规范保护目的实现的法概念，而非规范保护目的本身。

2.特性

由于法规范的设定主体是立法者，现实的法秩序又是由宪法、民法、刑法以及其他法领域所组成的整体，因此，规范保护目的具有层级性特征，并进而具有抽象性与具体性、主观性与客观性的不同面向。

第一，层级性。现实的法秩序是由宪法、民法、刑法以及其他法领域所组成的整体。但是，这些不同的法规范之间并非毫无关系的并列的连接，而是呈现出上位秩序与下位秩序的空间图式（schema）。法秩序并非同位规范之体系，而系不同位阶法律规范之等级秩序。相应地，不同层级的规范保护目的之间，也存在着“目的—手段”层面的关联性，低位阶规范保护目的受高位阶规范保护目的的制约，高位阶目的依赖于低位阶目的的体现与实现。例如，法律行为制度被认为是实现私法自治的工具，而民法上的私法自治制度被认为是保障个体规划自己生活的重要制度，而这种制度性保障，又被认为是实现宪法上人格自由的重要工具。立足于规范本身的结构进行分析，刑法的规范保护目的也可以区分为法规范的整体目的（刑法的整体目的）、法制度的规范保护目的（刑法制度的目的）以及法条文的规范保护目的（刑法具体法条的目的）。

第二，抽象性与具体性。从目的和手段关系的角度出发，规范保护目的之间存在层级性的关系。但是，如果从规范保护目的具体内容的角度看，规范保护目的之间则存在抽象性和具体性的关系。这是因为，虽然低位阶的规范保护目的是实现高位阶规范保护目的的手段，但每一个低位阶的规范保护目的并不是对高位阶规范保护目的的简单重复，而是结合具体的法秩序的功能以及具体的社会事实形成的服务于更高位阶规范保护目的的手段。就此而言，高、低位阶的规范保护目的分别具有抽象性与具体性的特征。例如，刑法中的财产犯罪制度，被认为是保护财产法益的重要手段；通过刑法保障私人的财产权益，最终的目的是为人格的全面发展提供物质基础。可见，刑法上的财产犯罪制度以及民法中的法律行为制度，都是实现宪法上的人格自由发展目的的制度性手段。

第三，主观性与客观性。法规范是由立法者加以设定的，由司法者加以适用的。一方面，由于立法是立法者的意思行为，立法者通过立法表示他们的看法和企图，借助法律实现所要追求的社会目的，因此，规范保护目的具有主观性的一面。另一方面，由于法律一经制定即与立法者分离而成为一种客观存在，法规范的目的也体现出一定的客观性。对此主观性与客观性，司法者面临的是遵从立法者原意还是根据社会客观情势进行解释的问题。前者即主观解释，后者即客观解释。主观目的论解释认为，法律解释的目标是探求立法者在制定法律之际的真实意图，适用法律时，“如果能识别具体法律规定的相关立法意图，那么，就应该按照对立法意图的某种适当理解，或者着眼于作为立法意图的对象要素，以保持与立法意图一致的方式解释该法律规定。”客观目的论解释认为，法律的意义并非固定不变，法律解释的目标在于探求法律内部合理性所要求的诸目的，即探求法规的客观意义，而非探求立法者的主观观念。在各种可能的法律解释中，我们要择取那种最合理、最有利并且将产生最有效的社会后果的解释。毫无疑问，对规范保护目的的解释，也会存在上述两种立场。

三、解构与建构：规范保护目的之确定

虽然规范保护目的可以超越单一法律部门而作为解释法律与协调法域关系的理论工具，但是，还必须解决以下具有密切关联的问题：在复数的规范保护目的中，哪些规范保护目的需要被考虑？下文将对此进行检讨，并尝试建构确定规范保护目的的教义学规则。

（一）解构：规范保护目的确定的前提

由于法秩序统一性原理是不同规范保护目的之间的协调器，法秩序的矛盾意味着不同规范保护目的之间的不协调，因此，如将规范保护目的作为协调法域关系的理论工具，必须先确定哪些目的可以作为具体法规范之规范保护目的的内容，否则就无法判断法域关系协调与否。

第一，需要明确规范保护目的的类型。如前所论，规范保护目的具有具体性和抽象性以及主观性与客观性等不同特性。规范保护目的的特性决定了规范保护目的可以被划分为两种不同的类型——主观目的和客观目的以及具体目的和抽象目的。主观目的和客观目的是根据规范目的的来源所作的划分。主观目的又被称为立法者意图，或者说历史上立法者在制定法律之际的真实意图。客观目的强调的不是历史上的立法者的意图，而是在今日的社会情况下“法律内部合理性所要求的诸目的”。抽象目的和具体目的是根据法规范的位阶关系所作的划分。一般而言，具体目的指的是具体的法规范所承载的目的，而抽象目的指的是由具体法规范所构成的法制度、部门法秩序以及整体法秩序所承载的目的。

第二，需要明确确定规范保护目的基本方法。传统的法律解释理论将法律解释的方法区分为文义解释、体系解释、历史解释以及社会学解释方法。其中，主观目的解释并不是去探求隐藏在立法者内心的主观心理意图，而是通过分析立法记录、参与立法的人员的相关著述以及立法时的社会背景等方式，探求立法者通过制定相关法律条文所拟实现的法律或者社会效果，以及为实现该法律或者社会效果所采取的评价立场或者基准。就客观解释论而言，由于文义划定了可以自由发挥的最大空间，通过体系解释可以发现客观解释论所诉求的整体法秩序的内在制度目的和所追求的价值，故客观解释论特别重视文法解释和体系解释，对于历史解释则往往采取排斥的态度。必须注意的是，通过客观目的解释，解释者实际上赋予了既有法规范以新的规范对象或者新的评价立场。然而，既然目的是一切法律的创造者，在目的和手段关系协调的考量下，既有的法规范本身是契合历史上立法者规范意图的有效手段。在赋予旧规范以新目的的同时，必然面临着旧规范能否有效配合新目的之“目的—手段”之间的紧张关系。因此，基于目的—手段关系的考量，只有在既有条文的法律效果能够配合新的评价对象或者评价立场时，客观目的论解释才能充分被正当化。例如，我国刑法中规定了很多转化犯。对于转化犯，立足于主客观相统一原则，传统观点认为转化后的犯罪必然要求行为主体对于转化后的结果具有故意。但是，最近一些学者基于客观解释的立场，认为行为主体只要对转化后的结果具有过失就可以成立相应的故意形态的犯罪。这种客观目的论解释必然导致罪刑不均衡，在法律效果层面，不能消弭旧规范和新目的之间的紧张关系。

第三，需要明确规范保护目的之间的优先关系。即使确定了某一法规范的规范保护目的的可能范围，又面临着应当根据何种规则确定可以适用的规范保护目的问题。多元目的对立情形下，传统观点认为，“法律一经制定，即与立法者分离，成为一种客观存在”，因此，客观目的论解释优先于主观目的论解释。然而，这存在三个问题：（1）客观目的论解释优先于主观目的论解释的适用规则，忽视了具体目的和抽象目的之间的优先适用关系。因为，目的不但包括主观目的和客观目的，就其内涵而言，“目的的概念是灵活和多义的。它的范围植根于内容，包括从具体现实的效率……到抽象和理想的目标”。而该规则却仅仅考虑了客观目的与主观目的之间的有优先性，而无视了具体目的与抽象目的之间何者优先适用的问题。（2）即使客观目的论解释优先于主观目的论解释的主张具有妥当性，但其仍然忽视了在多数情况下，客观目的也具有多元性。在存在数个客观目的的情形下，客观目的论解释优先于主观目的论解释的适用规则，无法说明复数客观目的中哪一客观目的应居于优先地位。（3）强调客观目的论解释能够配合社会变迁的说法，属于结果导向的思考方式，很容易将法内的价值判断置换为法外的价值判断，从而违背法官应受法律拘束的宪法性原理。

（二）建构：规范保护目的的确定规则

立法论辩、司法论辩和法律推理活动是“说服性的而非证明性的”，说服性“意味着可检验性，即基于每一个参与者都必然以理性的方式赞同之标准的可检验性”。然而，与一般的说服性论证不同，法律论证是以实定法为基础的论证，确定规范保护目的的法律论证也应当遵循一些基本的论证规则。这些基本规则具体如下：

1.具体规范保护目的优先于抽象规范保护目的

第一，具体的规范保护目的优先于抽象的规范保护目的，符合二者应然的功能定位。规范保护目的具有层级性，低位阶的具体规范保护目的是实现高位阶等更为抽象规范保护目的的手段。抽象规范保护目的的实现有赖于具体规范保护目的的实现，如果具体规范保护目的不能获得实现，抽象规范保护目的的实现程度也会受到影响。

第二，具体规范保护目的优先于抽象规范保护目的，是实现多元利益均衡的必然要求。法规范实际上是利益协调规范。抽象层面的规范保护目的类似于法律原则，而“原则是目标规范，而不是行为规范。目标规范要想转变为行为规范，既要考虑到实现目标之经验手段的问题，也要考虑到与之可能冲突的其他目标的问题”。以盗窃罪的构造为例，传统观点认为盗窃罪是移转占有型的犯罪，但最近有观点认为应以取得概念为中心建构我国的盗窃罪。由于财产犯罪必然以存在相应的财产损失为前提，加害人取得财产原则上就意味着被害人有了财产损失，因此，以取得概念为中心建构我国盗窃罪的观点，实质上改变了盗窃罪以“移转占有”为要件的规范保护目的，将盗窃罪之规范保护目的定位为保护财产秩序这一抽象目的，从而赋予了盗窃罪以财产犯罪之兜底条款的地位。然而，这种做法显然忽视了“移转占有要件”保障行为人行动自由以及表征实质财产损失的规范目的。可见，具体目的具有优先性，实际上意味着立法者在具体法规范体现出的利益权衡标准以及利益权衡立场具有优先性。

第三，具体规范保护目的优先于抽象规范保护目的，有助于维护法的安定性，避免法官的恣意裁判。规范保护目的本身具有阶层性构造，在阶层顶端的规范保护目的最抽象，在阶层底端的规范保护目的越来越具体。一方面，相较于具体规范保护目的的确定性，抽象规范保护目的不具有确定性；另一方面，具体规范保护目的在很大程度上已经能够实现多元利益的均衡。因此，如果贸然认可抽象规范保护目的优先于具体规范保护目的，就不能保障司法裁判的可控性，从而必然导致法的安定性受到破坏。

但是，具体规范保护目的应当优先于抽象规范保护目的只是一般性规则，而非不可变更的绝对性规则。特殊情形下有其例外。具体而言：（1）具体规范保护目的不清楚的事例。在无论是借助于立法资料，或者客观的文义，或者体系解释等方式都不能明确具体法规范目的的情况下，应当“依据有利于本条的‘一般目的’的方向来解释，才能合理确定法条的保护范围”。在低位阶的具体规范保护目的不清时，可以从有利于实现高位阶的更为抽象的一般目的的方向来确定低位阶的具体规范保护目的的内容。例如，“受贿罪的保护法益存在信赖说、公正性说、不可收买性说与廉洁说等观点之争，仅从教义学内部的逻辑分析入手，很难说哪种观点更具合理性。如果着眼于惩治腐败的刑事政策，则不可收买性说明显更有利于起到预防效果，实现从严治吏的政策目标”。（2）具体规范保护目的之间存在冲突的事例。该情形通常见于不同法域之间存在冲突的情形。例如，对于侵夺违禁品的行为是否构成财产犯罪，刑法上的占有说认为，由于财产犯罪的保护法益是他人对财物的占有，因此，侵夺违禁品的行为构成财产犯罪。然而，民法上一般认为违禁品并非私权的客体，由此导致刑民两大法域之间的冲突。对此，须借助于宪法上相关的抽象规范保护目的予以澄清。因为，“当在一个法律关系中牵涉到法律应予适当保护之两个冲突利益时，该法律之目的必须‘升级’，从更为宏观的视野合理兼顾它们”。宪法是指导民法和刑法解释的基本法。“宪法财产权的目的，是保护个人生存与自由所依赖的物质条件。”作为违禁品的毒品，由于并非实现宪法上私人自由发展等规整目的的手段，因此，不应被作为宪法意义上的财产权客体。刑法将之作为财产犯罪的保护法益，不能实现宪法上相关的规范目的。（3）主观或客观的具体规范保护目的不再具有适用可行性的事例。该情形主要涉及，因社会变迁导致具体法律条文拟实现的规范目的不再具有现实性，此种情形很多时候同时属于下文中立法者主观目的优先于客观目的的例外情形，此处不再赘述。

2.主观目的论解释优先于客观目的论解释

第一，凝练于具体法条中的立法者的目的和衡量结论具有优先性，是法官应受法律拘束原理的内在要求。一方面，根据人民主权原则，法律乃是公意的行为，国民之所以服从法律，在于法律只不过是我们自己意志的记录。因此，法官适用的应是体现公意的法律，而不是法官自己的意志所创设的法律。另一方面，法律是实践权威的一种，法律理由也是一种权威性理由或权威性命令，因此，只有当相关的个体服从权威的判断，且基于权威的指示而非基于自身对行动理由的权衡而行动时，权威才能保证行动的协调一致。

第二，我国《立法法》第104条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”亦言之，体现于具体刑法规范中的立法者的规范保护目的具有优先性，是我国《立法法》明文确定的规则。

第三，虽然“诉诸于权威的材料就可以实现法律实践乃至法本身的正确性内涵；但也不排除在有的情形中，权威资料本身无法实现正确性，例如对法律文本进行主观解释导致了在今天看来极端不公正的结果。”因此，立法者确定的权衡结论具有优先性，并不等于立法者确定的主观目的具有绝对性。这类例外事例主要包括以下情形：（1）立法者制定了体现新的价值诉求的法律或者法律规范，继续维持既有规范的规范保护目的会导致法秩序的冲突，或者下位法规范的规范保护目的抵触了上位法规范的规范保护目的，为了维持法秩序的统一性，需要赋予既有的法规范以新的规范保护目的。对此规范保护目的变更的情形，学说上主要涉及“运用宪法中有关基本权利的条款，诠释刑法中有关犯罪的入罪标准、处罚标准和责任主体认定等”的合宪性解释问题。具体有两种表现：一是宪法修改对部门法规范解释的辐射效应。例如，在民法领域，对于公序良俗的解释传统上偏向于道德主义或者国家主义的立场，但是，德国和日本战后通过的新宪法则立足于个人主义立场，转而从基本权的第三人效力的角度来诠释民法中的公序良俗条款。二是下位规范的规范保护目的可能不当抵触宪法精神。例如，《刑法》第 263条将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节。相关司法解释将“户”限制为“供他人家庭生活和与外界相对隔离的”物理空间，但此种解释将导致合租户以及单身住户等非基于家庭生活的住宅自由得不到保障。换言之，“‘入户抢劫’条款本是国家履行基本权利保护义务的体现，缩小‘户’的范围，即意味着部分地放弃对住宅自由的保护义务，因此不符合宪法保护住宅自由的宗旨”。此时，应当考虑基于整体法秩序的精神，对“户”的概念作出新的诠释。（2）基于目的手段关系协调考虑，应赋予刑法规范以新的规范保护目的。在立法者所拟规定的利益状态发生变化，继续维持既有规范保护目的将导致违背比例原则的诉求，此时，可以考虑对某一法规范赋予新的规范目的。法规范总是对特定的社会关系进行规范，如果相应的社会事实发生了变化，该社会事实体现的利益状态也将发生变化，而立法者基于特定利益状态设定的规范保护目的的权衡将无适用余地。“许霆案”就是事实基础发生了变化的典型案例。在1997年《刑法》中, 考虑到金融机构的特殊性，立法机关将盗窃金融机构数额特别巨大的法定刑设置为无期徒刑, 但是,由于ATM机、网络银行的普及，盗窃金融机构达到数额巨大的情形日趋常见, 如果此时仍使用传统刑法规范对此进行评价，则明显有违罪刑相适应原则。正是由于考虑到社会变迁导致的量刑失衡，二审裁判对“盗窃金融机构”赋予新的规范保护目的，对该案在法定刑以下裁量。（3）基于社会政策考虑，赋予法规范以新的规范保护目的。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月4日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”。此种“亲属相盗一般不入刑”的规定，就是考虑到法律不入家庭的法政策需要，从而对盗窃罪的规范保护目的作出修正。再如，将财产犯罪的保护法益限定为本权的传统观点，其背后隐含的规范目的是近代以来的所有权绝对思想的延续。认为占有状态同样属于财产犯罪的保护法益的学说，立足于其后的规范保护目的，则是因为“一一查明占有人是否享有所有权或者物权，不仅难以办到，即便办到也会造成社会资源的重大浪费不符合效率原则”。

3.赋予法规范以新的规范目的、抽象目的，必须重视体系的关联性，避免体系冲突

重视体系关联性的主要原因是：一是法秩序具有统一性，法条之间的逻辑结构决定了“个别的意义表达和该意义表达所处的更大的意义关联之间，普遍存在一种影响意义的相互关系”。二是法律评价的关键是“平等的平等对待，不平等的不平等对待”。由于平等或不平等是经过比较后得出的结论，而比较并非以“自身”而是以“他者”为标准进行，因此，基于平等原则为参照进行的比较必然导向体系思考，从而避免体系冲突就成为必须。详言之，在判断赋予法规范以新的目的或者抽象目的是否导致体系冲突时，应着重从以下几个方面进行：

第一，避免直接将法外目的等同于法内目的。司法裁判应以现行法为基础进行法律判断，而不能以伦理或道德进行判断。我国《宪法》明文规定，人民法院和人民检察院应“依照法律规定”独立行使审判权、检察权，民事诉讼法、刑事诉讼法以及行政诉讼法也明确规定，法院的审判活动应“以事实为根据，以法律为准绳”。然而，在我国司法实践中，对于一些疑难案件，常常基于伦理道德或者社会效果的考量而非依据法律标准进行裁判。例如，对参与他人自杀的行为是否成立故意杀人罪的案件，有些判决就认为，由于实施帮助自杀的行为与社会伦理严重相悖，故该行为构成故意杀人罪。 这种直接将法外目的等同于法内目的的做法，无疑违反了法律原则与实定法的规定。

第二，赋予法规范以新的规范目的，必须获得法秩序的体系支持。法律适用是以价值体系为背景的，判断的妥当性也需要从相应的原理处获得支持。通过体系思考可以确定在规范保护目的的权衡过程中，哪些规范保护目的是不能忽略的对象。例如，根据《刑法》第247条的规定，刑讯逼供或者使用暴力取证“致人伤残、死亡的”，按照故意伤害罪和故意杀人罪从重处罚。有观点认为该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪和故意杀人罪，从重处罚。此种解释虽然注意到了《刑法》第16条所要求的“犯罪人必须对结果具有主观过错”的责任主义原则，却忽视了《刑法》第5条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的罪刑相适应原则，有违体系性思考之嫌。再如，关于“扒窃”的规范保护目的，有学者从贴身禁忌的角度进行探讨，认为“扒窃”入刑的法理构建，是被害人教义学与行为人刑法分工合作的结果。一方面，应从被害人视角出发，在不法构成要件层面进行扒窃概念的重构，以“贴身禁忌”作为扒窃入刑的思想基础，“扒窃”是指侵入他人贴身范围、盗窃他人贴身携带的财物。另一方面，应当发掘立法原意中的行为人刑法思想，在责任阶段限缩扒窃犯罪的打击范围。如此解释，不仅能够与《宪法》第38条“人格尊严不受侵犯”的规定以及整体法秩序相协调，同时还能够在刑法范围内取得体系解释上的自洽性。这种探讨思路，可谓通过赋予规范保护目的以新的内涵，准确解释刑法规定的一种典范。

第三，体系冲突不限于同一法域内，也存在于不同法域之间。例如，关于财产犯罪的保护法益，有观点倾向于其是稳定财产秩序的占有。如果完全贯彻这一主张，那么，即使权利人未经无权利人的同意而转移物的占有行为（如所有权人从犯罪人处转移赃物的行为），也应当构成相应的财产犯罪。然而，由于无权利人的占有在民法上并不受保护，同本权受到侵害的财产犯罪相比，其并无因权利人转移物的占有而存在法律所应承认的财产损失，如果将此作为财产犯罪处理，必然导致刑法处罚范围的不当扩大。因此，在界定财产犯罪的保护法益时，刑法与民法的保护范围是否一致，就是不得不考虑的问题。

四、原则与例外：以法域关系的协调为中心

如前所论，规范保护目的理论不仅可以成为部门法律的解释利器，尤其可以超越部门法的界限成为法域协调的方法论。以下仅以刑法与民法、行政法的关系协调为中心，探讨规范保护目的一致性的识别标准，明确该理论适用上的原则与例外。

（一）处理原则

在整体法秩序中，刑法并非自在的存在，与道德、民法、行政法一样，都是实现社会统治的一种手段。但是，一方面，由于刑法通过刑罚这种最为严厉的制裁措施，相比于民事制裁与刑事制裁，刑法更能实现对法益的有效保护；另一方面，由于作为刑事制裁方式的刑罚是把双刃剑，刑事处罚必须限定在必要的最小限度内，因此，在整体法秩序中，对于同样法秩序目的的实现而言，作为手段的刑法具有从属性。具体到法域关系的协调，应坚持以下原则：在刑法与民法、行政法的规范保护目的整体一致、对法律主体的保护与惩戒方向相同的场合，原则上刑法从属于民法、行政法；在刑法与民法、行政法的规范保护目的冲突，或者刑民、刑行规范保护目的虽整体一致但对法律主体的保护与惩戒方向不同的场合，刑法独立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立。既然如此，判断具有同等效力位阶的不同法域之具体规范的保护目的整体上是否一致、对法律主体的保护或惩戒方向是否相同，就成为判断刑法是否应当采取从属性立场的重要标准。那么，如何判断刑法与民法、行政法的规范保护目的整体一致呢？毫无疑问，如果两者的保护目的、对法律主体的保护或惩戒方向完全相同，其自然具有整体上的目的一致性。如果两者的规范保护目的不完全相同，由于具有同等效力位阶的不同法域的具体规范都是实现更高阶层法规范保护目的的一种手段，因此，可以借助两者共同的上位法规范目的这一中介，判断具有同等效力位阶的不同法域之具体规范保护目的整体上是否一致。

第一，虽然具体法规范的保护目的不完全相同，但如果两者共同的上位法规范保护目的一致，且具体法规范的保护目的均是实现上位法规范保护目的的妥当方式，则具体法规范保护目的整体上一致。例如，《刑法》规定了非法持有枪支罪，但《刑法》并未界定枪支的内涵。在赵春华非法持有枪支案中，法院认为非法持有枪支罪中的枪支之内涵应当与行政法规范作相同的解释。虽然多数刑法学者对此提出了异议，但传统观点多认为，同样的概念原则上应当作同样的解释。然而，从规范保护目的的角度看，行政法规范最主要的目的是实现行政机关的社会管理，具体到涉及枪支的行政法规范，则是维护枪支管理秩序；而非法持有枪支罪属于危害公共安全的犯罪，以产生公共安全危险为前提，两者的规范保护目的看起来似乎并不一致。由于维护枪支管理秩序的最终目的也是维护公共安全，因此，刑法和行政法只是实现该共同目的的不同手段。而“枪支”概念本身是表征持有行为违法性的核心要素，在一般违法性的认定上，刑法本身就应当从属于前置法。在此意义上，既然刑法和行政法的规范保护目的总体一致，那么，刑法关于枪支概念的内涵原则上应当作与行政法相一致的解释。当然，一些学者指出，“在本案中，被告人赵春华采购枪支的目的是用于经营射击游戏摊位，且涉案枪支均刚刚达到认定标准，尚不足以对人体（除眼睛等脆弱部位）造成直接伤害。对于此类案件只需采用行政处罚手段就足以达到保护背后法益（即不特定或多数人的生命、身体、健康等法益）的目的，而没有必要动用刑罚手段”。但是，这并不是一般违法性认定的问题，而属于可罚的违法性的问题。

第二，虽然具体法规范的保护目的不完全相同，但两者共同的上位法规范的保护目的一致，如果只有其中之一为实现上位法规范目的的妥当方式，而另一个非妥当方式，则具体法规范保护目的不一致。前文提及的关于侵夺违禁品行为的刑法定性就属于该类型。刑法上的“占有说”认为，侵夺违禁品的行为侵害了他人对违禁品的占有，可以成立财产犯罪。但是，规范财产权关系的，不仅有刑法和民法，还包括宪法。“宪法财产权的目的，是保护个人生存与自由所依赖的物质条件。”而作为违禁品的毒品，并不能实现宪法上维护个人自由发展这一上位法规范的保护目的。因此，不承认其属于民事财产权客体的民事立法更能配合该规范保护目的的实现，若刑法通过财产犯罪对于民法不赋予财产权的违禁品加以规制，必然抵触了宪法的要求。因此，刑法关于财产犯罪制度规范保护目的，仍然应当限于保护那些能够满足“个人生存与自由所依赖的物质条件”。在此意义上，刑法和民法的规范保护目的仍然是总体上一致。因此，在财产犯罪的利益保护范围问题上，刑法仍然应当从属于民法等前置法。

第三，若具体法规范保护目的不完全相同，且两者并无共同的上位法规范目的的，则应区别而论：（1）若具体法规范的保护目的各自对应的上位法规范保护目的明显对立，则属于具体法规范保护目的冲突。婚内强奸的法律定性之争就属于该种类型。在刑法上，强奸罪的保护法益是妇女的性自主决定权的观点日益变得有力。而民法理论界一般认为，合法的夫妻之间具有同居的义务，或者说丈夫有要求与妻子发生性关系的权利。可见，前者侧重于维护人格自由，而后者则重在维护健全稳定的婚姻家庭关系。然而，由于两者均涉及妻子的性给付这一利益，在妻子明确拒绝的情形下，若保护妻子的人格自由则必然损害丈夫要求同居的权益；反之，保护丈夫同居的权益，则必然损害妻子性自主决定权及其背后的人格尊严。此即规范保护目的冲突。在这种规范保护目的不一致且发生冲突的情况下，可以承认刑法具有一定的独立性。（2）若各自对应的上位法规范保护目的不存在对立，而具体法规范的保护目的又属中立的，则具体法规范保护目的整体一致。例如，对于侵夺虚拟财产行为的刑法定性，有学者认为，基于刑法从属性的立场，宜将作为财产犯罪对象的财物限定为有体物。也有观点认为，刑法中的物不应当局限于有体物，只要具有管理可能性的物质都可以被认为是财物。如果根据前者，虚拟财产不能成为盗窃罪的客体；如果根据后者，虚拟财产可以成为盗窃罪的客体。但是，应当认为，即使支持后一种见解，也并不会导致刑法和民法规范保护目的的冲突。因为，物权法将物限定为有体物的主要目的，是便于公示，从而有效维护交易安全；而刑法规定财产犯罪的主要目的，则是对于民法不能保护的侵害财产利益的行为予以充分保护，因此，原则上，只要是民法上予以保护的财产，都可以作为财产犯罪的保护对象。换言之，物权法将物限定在有体物的制度目的和刑法不将之限定为有体物的制度目的并不完全相同，所以，这种具体法规范之间的规范保护目的不一致不属于规范保护目的的冲突。

（二）例外情形

如前所述，在刑法与民法、行政法规范保护目的整体一致时，原则上刑法从属于民法、行政法。在民法、行政法规范自身存在漏洞；或者因社会变迁导致民法、行政法规范供给不足；或者虽然刑法与民法、行政法规范保护目的整体一致，但对法律主体的惩戒或保护方向相反的场合；则应允许刑法独立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立。具体情形如下：

1.虽然具体法规范的保护目的整体一致，但对法律主体的惩戒或保护方向相反，不利于实现共同的上位法规范目的的场合，排除刑法从属性的适用

例如，关于民法上表见代理的刑法效果，就是刑法从属性例外的一个适例。详言之，《刑法》第224条规定的合同诈骗罪是通过制裁加害人的方式保护交易相对人的财产安全；《民法典》第172条规定的表见代理制度则是通过承认无权处分合同效力的方式，保障交易相对人的财产安全。刑法规范和民法规范两者的规范保护目的一致。但是，由于民法规范惩戒的对象实际上是被代理者，而刑法规范惩戒的对象是欺诈者，即民法规范和刑法规范的惩戒对象相反，因此，处理该类案件时，应当采取刑法独立性的立场。具体理由如下：（1）民法上基于权利外观原理承认表见代理的合同有效并不意味着被害人不存在财产损失。其实对于越权代理或者无权代理的合同，立法者可以赋予无效、效力待定或者有效等不同立场。如果赋予无效或者效力待定的立场，显然在被害人因欺诈遭受财产损失的情况下，其财产损失本身就无法得到补偿。正是基于充分保护善意的受害人的角度，在民法上才通过表见代理制度将损害最终转嫁给被代理人。这种损害的转嫁本身就是建立在被害人遭受财产损害的前提之上，如果行为人的行为没有造成被害人的财产损害，根本就谈不上通过表见代理制度转嫁损害的必要性。（2）直接基于权利外观原理主张刑法从属性的立场，否定被害人遭受财产损失的主张，违背了权利外观原理的规范保护目的。如前所论，表见代理制度本身是为了保护被害人的利益而不是为了维护加害人的利益。如果直接基于外观责任原理主张受骗的被害人不存在相应的财产损失，实际上是作了有利于加害人的评价。事实上，在民法上，即使肯定表见代理的成立，被代理人因此遭受到的损害仍然可以向无权代理人请求损害赔偿。因此，肯定被害人存在财产损失，进而肯定加害人的行为构成合同诈骗罪的刑法独立性的立场，更契合权利外观原理保护受害人利益的立场。

2.在民法、行政法等前置法规范本身存在漏洞，不利于实现共同的上位法规范目的的场合，排除刑法从属性原则的适用

对利害关系人恶意宣告配偶死亡并借此再婚的情形，就涉及到该问题。王艳编造与其夫杨国昌失去联系四年，向法院申请宣告杨国昌死亡。在法院经公告依法判决宣告杨国昌死亡后，王艳又与胡宝柱登记结婚，并一直向法庭隐瞒杨国昌已被宣告死亡、自己与他人结婚的事实。对于该案的定性，由于民法中宣告死亡制度的规范保护目的是明确不确定的法律关系，保护宣告死亡人的利害关系人的利益，杨国昌的死亡宣告并未被撤销，杨国昌和王艳的婚姻关系已经消亡，因此，如果严格按照刑法从属性立场，王艳的行为不构成重婚罪。但是，由于前述司法解释和立法规定都是建立在申请死亡宣告的利害关系人是善意的基础上，并未说明利害关系人恶意申请宣告配偶死亡的法律后果，即该民事立法和司法解释存在规范漏洞，因此，应当排除刑法从属性原则的适用，对王艳的行为进行独立的刑法评价，即构成重婚罪。

事实上，肯定利害关系人通过恶意宣告配偶死亡而再婚的情形构成重婚罪，也更能配合宣告死亡之重婚罪的规范保护目的的实现。如前所论，宣告死亡制度的规范保护目的是使长期不确定的法律关系得以确定。结合《婚姻法》确立的一夫一妻制度可以发现，宣告死亡制度是实现被宣告死亡者配偶的婚姻自由与一夫一妻制度规范目的兼顾的重要途径。夫妻一方通过恶意宣告配偶死亡而再婚的，实质上就违反了《婚姻法》确立的一夫一妻制度。而由于《刑法》第258条规定的重婚罪的规范保护目的同样也是一夫一妻制度，即一夫一妻制度是宣告死亡和重婚罪的共同的规范保护目的，因此，对利害关系人恶意宣告配偶死亡并借此再婚的情形，否定刑法从属于民法的做法，对于该规范保护目的的实现而言，实质上更为妥当。

3. 民法、行政法等前置法存在的客观社会基础发生变化，不利于实现共同的上位法规范保护目的的场合，排除刑法从属性原则的适用

以“王力军收购玉米案”为例。一审判决其行为构成非法经营罪，但再审法院认为，“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪”。

第一，如果按照刑法相对从属性的规定，对于该案应当认为王力军的行为构成非法经营罪。根据当时有效的《粮食收购条例》第5条：“只有经县级人民政府粮食行政管理部门依照本条例第六条规定条件批准的国有粮食收储企业，方可按照国家有关规定从事粮食收购活动。未经批准，任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食。”“从《刑法》第225 条第1项至第3项对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面的详细规定中不难看出，非法经营罪的法益就应当是‘国家特许经营制度’。”在该案中，王力军因为没有获得粮食收购许可，显然侵害了非法经营罪的保护法益。而且，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之8的规定，非法经营食盐、烟草、证券等以外的其他物品的“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”，就达到了追诉标准。在该案中，王力军非法经营数额达到20余万元，已经远超相关标准。因此，如果严格按照刑法相对从属性的立场，王力军的行为应当构成非法经营罪。

第二，因为社会经济环境以及国家政策发生了变化，作为前置法的1998年的《粮食收购条例》对粮食收购许可的规定，一定程度上已经丧失了赖以存在的客观基础。正如《粮食收购条例》第1条指出的，该条例的规范保护目的是“加强粮食收购管理，维护粮食市场秩序，保障粮食供应，保护农民和其他粮食生产者的合法权益”。但是，21世纪以来，伴随粮食连续丰收，为避免谷贱伤农，国家遂提出开放粮食收购和销售市场，实行购销多渠道经营，要求有关部门抓紧清理和修改了不利于粮食流通的政策法规。因此，在前置法赖以存在的规范基础丧失的情况下，不应当再坚持刑法从属性的立场。在本案中，王力军的行为不构成犯罪并不是因为其没有侵害粮食专营的市场准入制度，而是限制市场主体进入粮食收购的社会基础业已不存在，从而使得市场准入制度不宜再被评价为刑法上应予保护的法益。

结语

随着后立法时代的到来，如何解释各部门法，如何化解不同法域之间的冲突是法学工作者和司法适用者不得不面临的难题。作为立法者协调不同利益冲突而形成的价值判断或评价立场，应当认为，规范保护目的可以超越部门法的界限而成为法律解释、法域协调的理论模型。当然，要充分发挥其解释钥、协调器的作用，明确规范保护目的的确定规则及其一致性的识别规则至关重要，本文的研究正是探讨此类问题的一个尝试。