医药行业反垄断观察之四：原料药板块横向垄断行为解析

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2021 年 4 月 28 日，天津天药药业股份有限公司（“天津天药”）发布公告称，收到天津市市场监督管理委员会就天津天药以协议形式划分原料药销售市场并变更、固定原料药价格的处罚决定书。至此，公开查询可得的原料药板块横向垄断案再添一例。

在此前两篇文章中，我们解析了原料药板块滥用市场支配地位案件的典型行为【 医药行业反垄断观察之二：原料药板块滥用市场支配地位行为解析（相关市场界定及典型滥用行为） 】和常见抗辩理由【 医药行业反垄断观察之三：原料药板块滥用市场支配地位行为解析（常见抗辩理由） 】。本篇中，我们将对原料药板块的另一类垄断行为——横向垄断协议——进行分析和解读。

横向垄断协议的主要类型

《反垄断法》第十三条规定，横向垄断协议主要有固定或变更价格、限制产量或销量、分割市场、限制新技术或新设备，以及抵制交易几种具体形式。根据对公开可得的反垄断调查案的统计，实践中原料药板块横向垄断协议的主要形式包括：固定和变更价格、分割销售市场和联合抵制交易。

我们梳理四起公开可得的原料药板块横向垄断协议案后发现，横向垄断协议中涉案当事人并不一定达成书面协议，可能是以电话沟通、当面交流等非正式形式达成合意。在冰醋酸原料药垄断案中，前期三家涉案企业甚至不存在任何形式的直接沟通，而是通过第三方机构分别与三家涉案企业交换行情和产销量信息，形成了统一的涨价意愿。因此，当事人之间的意思联络可以是隐秘、间接的。而执法机构在认定垄断行为时往往更加关注企业实施的具体行为。由此可见，“做的”比“说的”更关键。

此外，消极协同行为也会被视为达成垄断协议。在艾司唑仑药品案中，涉案企业之一的常州四药制药有限公司在秘密会议上对于不对外供货和联合涨价的倡议未表示反对，而此后的行为也实际执行了该倡议，因此被认为与其他两家经营者进行了意思联络，达成垄断协议。

横向垄断协议的抗辩与处罚

在此前一篇文章中，我们曾总结，涉案原料药企业通常倾向于从没有市场支配地位和未实施滥用行为两方面对反垄断调查提出抗辩，但调查机构对于涉案企业单纯商业利益考量的抗辩理由并不接受。这一结论同样适用于原料药企业的横向垄断行为。在艾司唑仑药品案中，涉案企业以满足业绩要求、调整经营策略为由，主张其停止供货并非是实施垄断行为。然而，调查机关认为，《反垄断法》允许企业出于自身经营战略考虑独立做出减少或停止供货的决定。但该案的关键是当事人就不对外供货的决定与竞争对手进行了沟通并达成了一致。

此外，在该案中，调查机关还评估了涉案企业之一山东信谊制药有限公司（“山东信谊”）是否可适用宽大政策。宽大政策是指在反垄断案件中，经营者主动向执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，执法机构可以据此酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果，同时具有高度隐秘性，且经营者之间相对稳定，如果相关经营者能够主动配合，将极大降低执法机构发现横向垄断协议并展开调查的难度。因此，2019 年国务院反垄断委员会发布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（“《指南》”），为横向垄断协议案件中宽大制度的适用提供了指导。

艾司唑仑药品案的处罚决定早于 2019 年，当时调查机构就宽大制度的适用采取了相对谨慎的判断标准。调查期间，山东信谊虽然主动陈述了关于达成横向垄断协议会议的基本情况和协议内容，但其主动陈述的行为发生在调查组发现关键证据之后。因此，调查机关认为不能适用宽大政策。但执法机构也据此适用了《行政处罚法》规定的“配合行政机关查处违法行为有立功表现”，对其从轻进行处罚。在 2019 年发布的《指南》中，国务院反垄断委员会进一步明确，能够适用宽大制度的重要证据是指“执法机构尚未掌握的，并对最终认定垄断协议行为具有显著证明效力的证据”。

此外，值得一提的是，艾司唑仑药品垄断协议案中，调查机关对三家涉案企业在达成、实施垄断协议过程中的作用进行区分。调查机关认为，华中药业股份有限公司在这一过程中起到组织、主导作用，包括邀请山东信谊参会等，因此从重处罚，处以上一年度涉案下游产品（艾司唑仑片剂）销售额 7% 的罚款；关于山东信谊，调查机关认定其是垄断协议的参与者，且考虑上述立功表现可从轻处罚，最终处以上一年度涉案下游产品销售额 2.5% 的罚款；关于常州四药制药有限公司，调查机关考虑到其在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者，违法程度较轻，对市场竞争造成的损害较小，且能积极主动整改，决定处以以上一年度涉案下游产品销售额 3% 的罚款。由此可见，涉案企业在达成、实施横向垄断协议中的角色，以及是否在事后积极配合调查、主动整改，对调查机关衡量处罚金额影响很大。

原料药板块横向垄断协议调查案整理

[1]由于该案尚未被公开处罚决定书，笔者暂不知晓与天津天药达成横向垄断协议的协议方。

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