《行政法学研究》2021年第3期目录及摘要

《行政法学研究》2021年第3期目录及摘要

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从《民法典》的编纂看行政法典的编纂

——对“单行法先行”模式的一种考察与展望

杨登峰

（东南大学法学院，江苏 南京 211189 教授）

摘 要：我国对于统一行政法典的探讨，已经经历了“行政基本法”和“统一行政程序法”两个阶段，现在学界又提出“先制定行政法总则，后编纂行政法分则”的思路。行政法典只能是关于一般行政法的法典，其内容也主要应是程序性的，包括行政组织设置程序、行政行为程序、行政执行程序和行政救济程序四部分。即便如此，其编纂也面临复杂而艰巨的任务。实践证明，民法典选择的“单行法先行”路径是成功的，行政立法应借鉴民法典的编纂模式，逐步推进。将来，应当按照“类行为程序法先行模式”继续推进统一行政程序法的制定，在协调党内法规和行政法规的基础上推进统一行政组织法——特别是行政机构编制法的制定。这些重点和难点问题解决了，制定行政法总则进而编纂行政法典的条件也就成熟了。

关键词：民法典；行政法典；单行法先行模式；行政法总则

论《民法典》财产权规范中的政府行为边界

黄先雄

（中南大学法学院，湖南 长沙 410083 教授）

摘要：我国《民法典》并非纯私法性质的法典，其中包含了较多的公法规范。这部法典中的财产权规范从四个方面设定了政府行为的边界：一是政府对民事主体的财产权具有消极的、不得侵犯的义务；二是在法定情形下政府具有采取积极措施促使民事主体实现财产权和保障其财产权不受他人侵犯的义务；三是政府可以基于公共利益的需要，依照法定权限和程序征收征用或限制民事主体的财产权；四是政府代表国家依法行使国有财产权。对于后三个方面，《民法典》只作了粗略的规定，要将这些规定落到实处，一方面有赖于我国已有的行政法律法规规章乃至司法解释，另一方面取决于我国未来行政立法的不断完善，尤其是有关国有公物和国有私物的立法。

关键词：民法典；财产权规范；政府义务；政府权力；国有财产权

“民法典时代”行政法规创设民事制度的正当性及其限度

周海源

（华东政法大学中国法治战略研究中心，上海 201620 副研究员）

摘要：《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设，而《立法法》第8条规定的“民事基本制度”的内涵不够明确，造成行政法规创设民事制度的界限模糊。实践中，部分民事活动具有公法效果，交易安全需行政权加以保障，公有制经济与行政机关的关系特殊，这奠定了行政法规创设民事制度的正当性基础。当然，依《立法法》第65条，国务院的职权立法权被限定于行政管理事项。兼顾上述两方面需要，“民事基本制度”的解释应兼采“侵害保留学说”，对与基本权利对应的民事权利的限制实行严格的法律保留，不涉及上述权利限制的民事基本制度则进行弹性化改造以允许行政法规有限介入，民事非基本制度的创设相对宽松，但也应受程序与内容两方面限制。

关键词：行政法规；制度创设；法律保留；民事基本制度

论村委会在重大公共卫生风险防控中的法治化参与路径

史全增

（中国人民公安大学法学院，北京 100038 副教授）

摘要：村委会在重大公共卫生风险防控的参与过程中，承担着自治职责、法定职责和辅助职责，为了化解村委会参与中的若干现实困境，需要予以法治化改善。因此，应当以村委会的宪法地位为出发点，以“帮助者”的角色定位充分激发村民参与的积极性。村委会既可以广泛参与不涉及行政强制措施的任务；还可以在行政机关的指挥下，参与实施涉及限制人身自由、财产权等行政强制措施的任务。基于村道的所有权归属与利用目的，村委会有权封锁弱开放性村道，并限制非本村村民的通行，但应当遵循比例原则的要求。

关键词：村委会；重大公共卫生风险；防控；法治化参与

论我国公务人员养老保险法制之建构

郑尚元

（清华大学法学院，北京 100084 教授）

摘要：新中国成立后，公务人员退休金完全由财政直接转移支付，国家并未实施养老社会保险制度。从2015年1月开始，国家机关、事业单位在其工作人员收入中开始代扣养老保险费，机关事业单位工作人员缴纳的养老保险费将形成相应的养老保险基金。该基金将成为日后达到退休年龄的退休公务人员，甚至包括已经退休人员养老金发放的资金来源。公务人员参加社会养老保险，这样关切每位公务人员切身利益的基本经济制度，尚未启动立法。不论从公务人员工资中“扣钱”，还是对公务人员予以相应的养老给付——支付养老金，皆须依据法律规定执行。公务人员参加养老保险，履行缴费义务及享受养老保险给付，亟待法制之实现。

关键词：机关事业单位；公务人员；养老保险；法制

立法技术的现状与愿景

杨鹏

（山东社会科学院，山东 济南 250002 副研究员）

摘要：当代立法中行政立法与立法技术的进步紧密相连、难分彼此。立法的技术逻辑是立法技术的核心和精髓，其旨在将立法者意念中的法律转化为执法者、司法者、守法者可以理解的规则，进而现象化为社会秩序的现实。立法技术中的数理逻辑可以作为防范立法失误的重要提醒和技术保障；数理逻辑使法律语言更为言简意赅；常理逻辑将法理寓于事理，保证立法合乎事理、循于情理；法理逻辑强调理论性、观念性，用法治思维和法治方式推进法治理念落实，指导立法实践。然而当前立法技术在上述逻辑层面依然存在问题，故在未来立法时应努力做到开篇确立原则、破题界定概念、诸法协同共进、排列逻辑一致、避免歧义表述、字词搭配得当、条文删繁就简、内容顺应民意。

关键词：立法技术；立法实践；立法实务；立法逻辑

行政复议制度监督纠错功能的实效困境

——基于相关经验素材的分析

张少波

（中南大学法学院，湖南 长沙 410000 博士研究生）

摘要：行政复议的行政司法性质，决定了其具有监督纠错的应然优势。实证分析发现，行政复议监督纠错功能面临选择性适用轻微纠错决定、重程序纠错轻实体纠错、协调结案弱化监督纠错效果、无效行政行为脱逸监督纠错体系以及监督纠错辐射效应不足等实效困境。问题的根源在于：行政复议纠错体系设计不科学，调解和解制度异化为协调结案，行政诉讼被告规则导致复议机关偏重“利益——风险”衡量，监督纠错配套保障严重不足等。在行政复议体制改革和《行政复议法》修订时，应完善行政复议纠错体系，优化调解和解制度，重构行政诉讼被告规则，强化监督纠错配套保障措施，以增强行政复议监督纠错的法律实效。

关键词：行政复议；监督纠错；法律实效；被告确立规则

行政协议诉讼类型的区分、融合与转换

章程

（浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008 讲师）

摘要：我国行政协议由单方行政行为的概念出发，经诉讼法突围，最终进入司法实务进而凝结成一般规范。这种历史惯性使得行政协议诉讼规则大规模地承袭单方行政行为的诉讼规则，而我国行政机关无法提起诉讼的传统，则进一步强化了这一套诉讼规则，使得单纯合约性争议的当事人主义诉讼被忽视，造成诉、审、判之间杂糅与错位等诸多问题。要解决这些问题，必须在实体上厘清行政协议与行政行为这两个法律用语的关系，进而按诉讼类型区分、融合及转换适用不同的诉讼规则。

关键词：行为之诉；当事人主义诉讼；行政协议；行政行为

行政裁量自动化的学理基础与功能定位

查云飞

（浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008 讲师）

摘要：受智慧审判启发，在线政务服务和各类行政执法领域都出现了裁量自动化现象，尤以裁量辅助系统为代表。裁量自动化能提升行政效能和规范裁量权的行使，也需经受既有学理的检验。按裁量过程中是否有人工介入为标准，裁量自动化分为裁量辅助和全自动裁量，裁量基准和一般裁量可为前者提供理论支撑，但后者不仅在理论上无从证立，也被域外立法排除。行政裁量自动化应定位于辅助功能，可纳入整体行政流程再造体系予以开发，在类案推荐、结果参考、偏离监督（预警、督查、监察）等方面予以积极利用。

关键词：行政裁量；行政自动化；人工智能；裁量辅助

党务信息的认定及其例外公开规则

——基于最高人民法院案例的整理

梁艺

（浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023 讲师）

摘要：在党务信息公开的司法审查中，党务信息的认定与党务信息的例外公开作为两个相对独立的问题展开。法院就其中党务信息的认定进行了去主观化的处理，回避对“党务”的实质解释，形成了以制作主体为核心的形式标准。党务信息的例外公开包括准用型例外公开与推定型例外公开两种模式，但无论是主动公开依据的划定、权利义务的性质以及“法”定职责的涵盖范围，都在极大程度上取决于党务/政务的前提性区分。党务信息公开裁判体现了法院在法律适用与政策执行上角色重合，需要通过党务信息认定中形式标准的实质化、党务信息例外公开实体规则的程序性审查加以调整。

关键词：党务信息；党务公开；党务信息公开；政府信息公开

“政府信息不存在”的认定与审查

王嘉贤

（清华大学法学院，北京 100084 博士研究生）

摘要：司法实践对“政府信息不存在”一类案件的审查处理存在一定程度的混乱，认定标准和审查规则也缺乏体系性。“信息不存在”并非是纯粹的描述性事实判断，也具有规范属性，解决司法审查的前提是确定“信息不存在”的规范内涵，进而理清司法审查的具体步骤，将审查规则予以层次化。在具体个案中可先回避实质性审查，通过判断行政机关是否依法履行“告知义务”，从形式合法性角度审查被诉行政行为的合法性，后再转为对信息存在状态的实质性判断，通过直接证明的方式予以认定。如此路径存在困难，则借助法律推定的方式转化司法认定的对象，依据层次性的证据证明标准对行政机关“检索义务”的履行程度进行审查，进而推定政府信息的存在状态。

关键词：信息不存在；告知义务；确证；推定；检索义务

教育评价改革背景下学科评估的法律规制

王志永

（中国政法大学发展规划与学科建设处，北京 100088 副处长、副研究员）

摘要：学科评估作为高等教育领域的一项重要活动，在满足高等教育发展需求的同时获得了长足发展，但是评估中存在的一些问题也使其备受诟病，影响了学科评估的健康发展。学科评估作为一种公权力行为，其行使的正当与否关乎参评高校与学科的重要利益。维护高校合法权益，确保评估活动符合国家和社会公共利益，必须对学科评估加以规制，实现学科评估权的合法运行。

关键词：学科评估；法律规制；主观评价；程序正当

论行政诉讼调解的适用范围

谷骞

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 博士研究生）

摘要：我国行政诉讼调解在理念上与德国行政诉讼中法官调解不谋而合，旨在解决纷争、消弭冲突。立法在适用范围的程序设计上试图参考德国与我国台湾地区诉讼和解的运行轨迹，但混淆裁量权与处分权，误认为行政机关具备裁量权即对诉讼标的具有处分权。这导致划定的适用范围具有“无限性”，与行政诉讼有限调解之制度定位背道而驰，存在诸多弊端与风险。当“有限调解”的制度定位对应于“无限适用”的调解范围之时，行政权将处于司法监督真空。为实现行政诉讼有限调解之确立初衷，有必要重新厘定行政诉讼调解的适用范围。

关键词：行政诉讼调解；有限调解；适用范围；处分权；监督行政

执行编辑：翁明杰

审 核：王青斌