网络混剪视频、数字化使用作品是合理使用吗？

什么是转换性使用？

适当引用是著作权限制中“合理使用”的一种情形，在判断引用是否为“适当引用”时，应当特别注意对原作品的使用是否构成“转换性使用”。所谓转换性使用，是指对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是通过在新作品中的使用使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。

转换性使用”的概念最早起源于美国。1990年,皮埃尔-勒威尔(Pierre Leval)法官在《哈佛法学评论》上发表名为《论合理使用标准》(Toward a Fair Use Standard),该文为解决合理使用的认定标准首次提出“转换性使用”概念。

我国著作权合理使用立法设计源自《伯尔尼公约》的 “三步检验法” 标准，即：

1.在特定且特殊情形下可以不经著作权人许可使用已发表作品的

2.不得影响该作品的正常使用

3.也不得不合理地损害著作权人的合法权益

若构成转换性使用，引用作品和被引用作品之间会构成一个主从关系，并具有区别性特征，因而构成适当引用。但是在实务中转换性使用概念和适用范围未被廓清，实务中合理使用条款的判定标准模糊。著作权类型侧重于直接使用作品的行为，许可机制又不涉及作品内容的改变。改编权作为少数规制内容变动的权利类型代表，在适用中使用者不但需要就改编行为获得原作品著作权人许可，而且对改编后作品的各类使用也皆须获得授权，新作品几乎无法独立使用。而对于常态化的网络 “众创” 来说，上述动辄需要许可的规则使得普通网络用户的创作无法获得法律的认可，也无法在合理交易成本范围内实现。转换性使用的扩张使用，可以应对越来越频繁的市场交易失灵问题，法院将其模糊地定义为 “增加了新表达、新意义或新功能的使用方式”，为扩大解释提供了便利。

01 谷歌图书计划

案情简介

在2004年，Google开始与几家已经签约的学术图书馆数字化复制其书籍藏品，并于Google的数据库中创建数字藏本。Google将数字复印件发送给图书馆，并建立电子数据库，使读者能通过已截取的图书片段在线搜索图书。然而被Google扫描的书籍的版权仍属于原作者或出版商，而他们从未同意Google以数字化方式复制作品。

随即，作者及出版商代表就大规模的版权侵权对Google提起诉讼。针对指控，Google辩称其扫描的作品大部分作品已进入公共领域，或者相关权利人已经丧失或放弃版权，因此扫描此类作品并不构成侵权，而对于其他尚未进入公共领域的作品，Google的行为是合理使用。Google对数字化的未经授权的版权作品只向公众提供了一些出版信息，或者“根据作品的类型至多再提供三英寸长甚至更短的摘要”，其认为，将版权作品转化为数字版并存人可供检索的网络数据库的行为极具转换性目的，应当于“转换性使用”。而数据库及摘要检索并不会对原作品的商业价值造成损害，相反，该图书馆计划能让用户“更方便地发现自己感兴趣的书籍，从而促进书籍的销售。

判决结果及分析

此案主审法官Denny Chin认为Google的行为构成“转换性使用”，属于合理使用的范围。其理由为：

1、Google使用作品与原作品的目的不同。一方面，Google把图书数字化、以数字化综合信息转化书籍内容，帮助读者、学者、调査者或其他人员搜索图书，使其成为图书馆及管理员、索引检验员帮助识别和发现图书的重要工具。另一方面，通过片段浏览，Google能帮助用户定位感兴趣的图书，也能帮助出版社和作者在广泛的选择中指引用户。可见，相对于原作品用于简单的阅读而言，Google数字化图书使用原作品具有与原作品不同的目的。

2、Google通过设计摘要检索、片段浏览，简化了搜索图书的程序，该行为具有创新性。Google把图书内容数字化转换，并用作实质性的研究，其中包括了新的意义上的数据研究、图书利用研究等，从而对原作品形成了新的研究方向，而图书中的文字、内容也被以前所未有的方式使用。因此，Google图书对于作品的利用和研究是一种创新。

3、Google图书不会替代或排挤图书、损害其商业价值，因为它仅仅是一个阅读的工具。Google设计摘要检索、片段浏览，只展示原作品的极少一部分，但数字化转换的方式不仅丰富了图书信息的获取途径和方式，而且由于其增加了检索功能，可使用户更为准确地了解图书内容和使用价值，以便决定是否购买和到何处购买，这对出版商、读者和搜索网站三方都是有利的；而这种检索功能却为原纸本图书所不具备。因此，Google图书对原作品的使用具有极大的转换性。

02 谷阿莫被诉侵权

案情简介

谷阿莫是一个知名视频博主， 从 2015 年开始制作电影解说短视频，通过剪辑电影作品的某些镜头或画面并配上简明扼要而又不失幽默的语言，将数小时的电影作品浓缩成几分钟的解说视频。犀利的吐槽解说风格和一口台湾腔普通话，使谷阿莫迅速蹿红，成为网络上极具代表性的短视频博主。他在微博上拥800多万粉丝，YouTube 的个人频道订阅量超过百万，仅仅在（B站）视频平台，谷阿莫发布的电影解说短视频播放量就高达3.1亿次。

2017年，KKTV、电影发行公司“又水整合”以及得利影视公司陆续起诉谷阿莫，声称谷阿莫对其公司购买了版权的电影 《STAND BY ME哆啦A梦》《哆啦A梦宇宙英雄记》《脑浆炸裂少女》《近距离恋爱》《模仿游戏》及韩剧《W两个世界》等6部作品进行剪辑，制作成视频并上传网络，侵犯其著作权。

争议焦点

第一，谷阿莫的视频素材来源是否合法？

为了追求话题热度，吸引观众，谷阿莫屡次将还在影院公开放映的电影作品进行剪辑，然后将短视频上传到相关平台。涉嫌利用盗版视频资源进行二次创作，损害了著作权人的合法权益。

影视作品画面片段的合法取得，是二次创作者应当坚守的最基本的法律底线。只要谷阿莫通过非法手段下载盗版视频并进行传播，且牟取商业利益，依据中国大陆和中国台湾现行相关法律，谷阿莫就构成侵犯著作权的法律事实。

第二，谷阿莫视频创作中，涉及到谋取商业利益。

本案中，谷阿莫通过不正当手段获取市场热播影视作品的部分素材进行二次创作，并且牟取了大量经济利益，这一点上也是可判断他侵权的不利因素。首先是他与国外视频网站 You tube 签了约，这也就意味着，谷阿莫所发布视频的点击量与他的自身收益是直接挂钩的。除了直接与视频平台方分成，谷阿莫经常在解说视频中加入广告并以此获利。在电视剧《老九门》的解说短视频中，就提到 “此影片由喜欢帮你预防上火的金冠加多宝协助制作播出”；在使用未经授权的视频资源中直接插入广告盈利，这是在利用别人创作的成果牟利。

第三，从创作形式上，谷阿莫符合二次创作的属性。

谷阿莫的电影解说短视频，表面上是通过剪辑原作的镜头画面，用简短的语言将原作品的剧情内容介绍给观众，但在其解说过程中， 他通过精心截取部分画面加上解说音轨，实质上赋予了自己剪辑的短视频不同于原作品的价值观。在每段作品的结尾，谷阿莫都会简要总结自己对原作品的评价和看法。“介绍电影” 只是外衣，“评论原作品” 才是谷阿莫二次创作的实质。在此意义上，谷阿莫的行为又是著作权法所允许的。

值得提醒的是，现在大家混剪视频盛行，其影视素材来源需要慎重，倘若大量使用非法途径获得的盗版影视资料进行创作，进而向不特定公众传播，可能会产生对原著作权人复制权及信息网络传播权的威胁。

03 总结

转换性使用概念和适用范围未被廓清，实务中合理使用条款的判定标准模糊。根据《著作权法实施条例》21条，对合理适用法定类型适用的限定，可以为网络环境下大量借助既有作品的创作行为提供合法性保护。从创作主体看，“用户创造内容”中的用户系不以创作为职业的普通网络用户，其创作更多以自由表达为目标，较少以经济收益为目的。从创作方式看，普通网络用户的参与和获取数字化作品渠道的便利，使得数字拼贴式的创作盛行，大量创作行为表现为利用数字技术对他人作品进行添加、删除或改编，然而既有著作权类型和许可机制设定都缺乏对这种现象的合法性界定。

对比在先作品原有的价值功能，在后作品使用原作品是否具有不可取代性。如果可以通过使用非版权作品达到同样的效果，则不能被认定为转换性使用。对其他情形进行合理使用的扩大解释必须严格基于法定列举类型的类推做出同类解释，不得创设任何与现行著作权限制类型在价值取向上毫无关联的新行为。

对作品的转换性使用是激励作品创作新的突口，使作品能够有更多新的价值和意义。但对于作品的选择以及之后对作品的借用或者使用应该慎重，关注已有作品作者权利不被侵犯，避免转换性使用行为的不合理扩大而损害经济利益对创作和传播的激励作用。

文献参考：

1. 法学家The Jurist No.2，2019《著作权转换性使用的本土法释义》熊琦
2. https://mp.weixin.qq.com/s/-Vn2rXzBiimM6bTFPk5taQ
3. https://mp.weixin.qq.com/s/oPPscJUVqGHkoP7hc02zAA
4. 法学家The Jurist No.2，2019《著作权转换性使用的本土法释义》熊琦
5. 法学 2018年第1期 《著作权合理使用司法认定标准释疑》熊琦

声明：本文作者黄鑫然。本文著作权相关权益全部归属于作者，除特殊注明外，配图来源于网络。本文谨作学习交流之用，非任何商业性目的。如有侵权，敬请联系编者。