刑法中“有毒有害的非食品原料”的理解与认定

作者：张伟珂（中国人民公安大学警务实战训练部讲师，法学博士）

来源：刑法论丛

【内容摘要】“有毒有害的非食品原料”是刑法第144条的核心要素。然而，不管是刑法，还是食品安全法，都没有明确其内涵。考虑到定罪量刑标准的统一、规范，应当对“有毒有害的非食品原料”进行规范解释，明确其和有毒有害食品之间的关系，从而规范刑事诉讼的证明内容。为此，需要对当前司法中“有毒有害的非食品原料”的认定规则进行重新建构，使处理规则更加合理、规范。

【关键词】有毒有害非食品原料食品

目 次

一、“有毒有害的非食品原料”的立法脉络

（一）1993年以前刑法（修改稿）的有关规定

（二）1993年以后刑法修改中的相关规定

（三）从食品安全行政立法看“有毒有害非食品原料”的规范性

二、关于“非食品原料”的规范解读

（一）关于“非食品原料”的理论纷争

（二）关于“非食品原料”的范围问题

三、关于“有毒有害的非食品原料”的限定

（一）如何理解“有毒”、“有害”

（二）“有毒有害的非食品原料”的限定

四、关于“掺入有毒有害的非食品原料的食品”的司法问题

（一）刑法第144条罪状与罪名的分离而产生的争议

（二）“掺入有毒有害非食品原料的食品”与“有毒有害食品”的冲突、协调

现行刑法第144条把“在生产、销售过程中掺入有毒有害非食品原料的行为，或者销售明知掺入了有毒有害非食品原料的食品”的行为规定为犯罪。据此，“有毒有害非食品原料”之判断就成为认定本罪成立的关键。言之于此，一方面，在客观上，如果无证据证明行为人在食品中掺入了具有毒害性的非食品原料，就不能认定成立本罪；[1]另一方面，在主观上，即便在食品中发现了有毒有害的非食品原料，如果不能证明行为人对此存在明知，也不能认定成立本罪。可以说，“有毒有害非食品原料”不仅是影响行为违法性评价的构成要素，而且关系到行为人的责任评价。然而，由于这一规范性构成要素本身缺乏应有的规范性，导致司法机关在认定生产、销售有毒有害食品罪时出现了诸多问题。为此，本文拟结合相关理论及实践争议对有毒有害非食品原料的规范问题予以分析。

一、“有毒有害的非食品原料”的立法脉络

“有毒有害的非食品原料”一语出现在法典中始于1997年刑法修订，即刑法在第144条中使用了“有毒有害的非食品原料”这一构成要件要素。然而，在刑法典修订后的近二十年时间里，“有毒有害的非食品原料”的内涵一直不够明确，由此也引起了理论界对其范围和认定标准上的分歧。籍此，通过梳理立法脉络有助于我们深刻把握它的规范内涵。

（一）1993年以前刑法（修改稿）的有关规定

在1993年以前，我国刑法没有专门规范食品安全犯罪领域的刑法条款，但在1982年通过的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》（以下简称“《食品安全法（试行）》”）规定，违反食品卫生法，造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾患，致人死亡或者致人残疾而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照刑法第187条（玩忽职守罪）、第114条（厂矿重大责任事故罪）和第164条（制造、贩卖假药罪）规定追究刑事责任。从实践来看，上述规定既不能充分评价食品安全犯罪行为的社会危害性，而且不利于实现准确打击、全面惩治食品安全犯罪的现实需要。因此，在刑法典修订过程中，强化食品安全犯罪的刑法治理就成为立法完善的重要内容。在全国人大常委会法制工作委员会于1988年9月发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》中，分则第2章危害公共安全罪部分增加一条，明确了食品安全犯罪的刑事责任问题。即违反食品卫生管理法规，生产、贩卖含毒、腐败或者其他有害食品，危害健康，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。依据该规定，生产、贩卖有害食品的行为，即便没有造成严重危害结果，也应当定罪处罚，以更加及时、全面地保障食品安全。虽然全国人大常委会法制工作委员会1988年11月16日发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》在分则第2章危害公共安全罪第112条将“生产行为”改为“制作行为”，规定“违反食品卫生管理法规，制作、贩卖含毒、腐败或者其他有害食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但是，在犯罪对象上仍然保留了上一份修改稿的表述，即涉案食品必须是含毒、腐败或者其他有害食品。此后，全国人大常委会法制工作委员会1988年12月25日发布的《中华人民共和国刑法（修改稿）》沿袭了上述规定。从上述修改稿来看，这些草案有两个方面的特点：一是犯罪形式较为单一、笼统。不管是“含毒”食品，还是“腐败”食品，以及“其他有害食品”，立法者没有对此类犯罪行为的类型做出详细划分，都统一纳入有害食品的范畴。二是犯罪对象具体、明确。不管是制作食品行为，还是贩卖食品行为，都要求食品本身是有毒有害的，而不论生产、加工、销售的食品中的食品原料、食品添加剂以及其他非食品原料是否具有毒害性。也就是说，上述草案对于食品安全犯罪的规范重点在于食品本身，而不是食品生产、经营过程的规范性。

（二）1993年以后刑法修改中的相关规定

然而，立法草案终究只是立法者对立法修订的意见，并不具有法律效力。如前文所述，《食品安全法（试行）》以附属刑法的形式规定生产、销售伪劣食品造成严重后果时的刑事责任，难以满足惩治日益突出的生产、销售有毒有害食品犯罪的需要，因此，全国人民代表大会常务委员会于1993年7月2日公布实施了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“决定”）。其中，第3条第2款明确规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并或者单处罚金”。这也是我国刑事立法中第一次出现“有毒有害的非食品原料”这一概念。只不过在该规范中，立法机关没有对这一构成要素的内涵做出解释。

随着《决定》的颁行，立法机关对食品安全犯罪有关法条的起草研拟随即转向了对《决定》规定的修改和调整上。与此前的多份刑法修改草案不同，后续的修订草案基本沿袭了当时正在实施的《决定》条款。在1993年10月19日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组（以下简称“修改小组”）发布的《刑法分则条文汇集（体系、结构）》明确指出，根据1979年刑法分则部分的原有条文、刑法颁布实行后立法机关补充规定中的条文和根据斗争需要新拟的补充条文，明确刑法分则第八章生产、销售伪劣商品罪第5条（《决定》第3条）规定的罪名是“在食品中掺入有毒有害的非食品原料罪”。需要指出的是，虽然草案没有对《决定》第3条的罪状进行修改，但在罪名中却突出了“有毒有害的非食品原料”。在以后的多份草案中，修改小组都没有对“有毒有害的非食品原料”的表述进行修改。1993年11月21日，修改小组发布了《刑法分则条文汇集》。其中第八章生产、销售伪劣产品罪第3条第2款明确规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”此后，1994年3月3日修改小组发布的《刑法分则条文汇集》第九章第3条第2款， 1995年8月8日修改小组发布的《刑法分则条文汇集》第九章第5条都保留使用“有毒有害的非食品原料”的表述。至1997年刑法修订完毕，虽然生产、销售有毒有害食品罪的具体行为方式有所变化，但立法机关均把“有毒有害非食品原料”作为核心要素规定其中，直到今天。

从上述分析可以发现，“有毒有害的非食品原料”出现在刑法之中略显突然，与此前多份刑法修订草案的表述都不一致。比较来看，从1993年《决定》颁行到1997年刑法修订实施，生产、销售有毒有害食品犯罪的罪状表述较1993年之前的相关草案发生了很大变化。在行为对象方面，1993年之前的刑法草案中将规制重点放在了有害食品领域，不区分有毒食品还是其他不符合食品卫生标准的食品，而1993年之后的刑事立法包括修订草案在内，均将规制重点放在了食品中掺入的有毒有害的非食品原料上。这样一来，行为对象的变化导致刑法介入时间进一步提前，从规范制成品的安全性延伸到食品生产经营过程中非食品原料的安全性上。这一点，我们从1993年10月19日修改小组发布的文件中把罪名概括为“在食品中掺入有毒有害的非食品原料罪”即可查知。如果说在严峻复杂的犯罪形势面前，我们需要通过刑法提前介入来强化犯罪预防和惩治效果的话，那么，是否有必要使用“有毒有害的非食品原料”这一表述来实现这一目的则不无疑问。更何况立法上我们一直未能明确“有毒有害的非食品原料”的规范内容。

（三）从食品安全行政立法看“有毒有害非食品原料”的规范性

在笔者看来，《决定》创设并为1997年刑法沿用的“有毒有害的非食品原料”原本不是行政立法中的规范概念，这也是认定其内涵的难点所在。

改革开放以后，我国相继颁行了五部食品安全领域的行政法律、法规，分别是1979年8月28日发布的国务院《食品卫生管理条例》，1983年7月1日起试行《食品卫生法（试行）》，1995年10月30日公布实施的《食品卫生法》，2009年6月1日起施行《食品安全法》以及2015年系统修订后的现行《食品安全法》。上述立法中，只有《食品卫生法》第39条第2款使用了“有毒有害的非食品原料”一语。除此以外，大都沿用了1993年以前刑法修订草案中使用的“含毒”、“其他有害食品”等表述。例如，根据《食品卫生管理条例》第6条第1项的规定，禁止销售、食用、出口的食品和食品原料情形之一就是，含有毒物质（包括工业“三废”、放射性物质、农药和其他有毒物质）的危害人体健康的食品和食品原料。《食品卫生法（试行）》第7条也做出规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。《食品卫生法》第9条第2项同样明确规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。即便这些法律在“法律责任”部分规定了违法行为情节严重时追究刑事责任的情形，但也是作为不符合安全标准的食品犯罪来处罚的。2009年版以及现行的《食品安全法》也没有使用“有毒有害非食品原料”的概念，而是用了“食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定”用语，通篇没有明确把“掺入有毒有害的非食品原料”作为食品安全标准规范中的禁止性行为。这五部法律甚至没有对“非食品原料”进行明确阐释。可以说，《决定》和现行刑法关于“有毒有害的非食用原料”之表述，不是援引了食品安全行政法律规范的规定。至于立法者当时是从何种角度来理解这一构成要件并明确犯罪的界限，难以从现有的规范文件中予以查明。正是基于此，笔者认为，“有毒有害的非食品原料”原本是一个大众性的社会化用语，而非行政性的规范化表述。它就像刑法第20条第3款所使用的“行凶”一词一样，也会因其规范性欠缺而造成实践困难。

当然，上述对于“有毒有害非食品原料”进入刑法规范的脉络之梳理，不仅是为了表明其非规范性的特点，而是为了明确当前司法分歧的根源所在——社会化的语言必然会导致规范层面的不同理解，而我们确定其内涵的唯一途径就是回归食品安全法律规范。毕竟，从行政立法的角度分析，“有毒有害的非食品原料”固然是一种社会化的表述而非规范用语，但不等于我们可将其视为一个非规范性范畴。其实，社会化用语在刑法中的使用是普遍的，这些语言的使用，有利于社会公众对刑法的理解，因而有利于发挥刑法的机能。虽然理论上对“有毒有害的非食品原料”的界定存有分歧，但在社会公众的观念上对“有毒有害的非食品原料”更容易产生概括认识，进而指引公众依法生产、经营食品。当然，考虑到刑事司法裁判的证明要求和严格标准，必须从规范上对“有毒有害的非食品原料”进行限定，此之谓社会化语言的规范化解释。对此，“除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定，从而使用语的规范意义与犯罪的本质、规范的目的相对应。”这正是本文对“有毒有害的非食品原料”进行分析的基本立场。

二、关于“非食品原料”的规范解读

要合理解释“有毒有害非食品原料”，首先需要明确“非食品原料”的内涵。然而，不管是食品安全法，还是刑法，包括各种司法解释等规范性文件，都没有对“非食品原料”进行诠释，这也导致了刑法第144条定罪量刑标准难以统一。

（一） 关于“非食品原料”的理论纷争

从理论研究来看，关于非食品原料的理解，在刑法理论上大致有两种观点。观点一认为，“非食品原料”是与“食品原料”相对的一个概念，二者呈互斥关系。食品原料范畴之外者即为非食品原料，而食品原料，通常能够满足食品的基本属性。其中，食品原料是指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果类、水产品类等可以制造食品的基础原料。非食品原料则是除上述原料以外的物质。观点二认为，非食品原料是指食品工业用料以外的工业原料。食品工业用料有食品化工产品、食品添加剂等类型。关于具体的认定标准，可以把卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》中所列的品种以外的工业原料作为判断的依据。依照该观点，非食品原料与食品工业用料、食品原料属于并列范畴。从该论者所列明的具体标准来看，所谓的食品工业用料，主要是指食品添加剂的法定品种类型。所以上述两种观点都把非食品原料与食品原料作为并列概念，认为食品添加剂不属于食品原料，但两者分歧是以食品添加剂为代表的食品工业用料是否可以作为非食品原料。这两种不同观点使我们在处理违规使用食品添加剂的行为问题上出现分歧，即是否可以适用刑法第144条之规定的问题。面对上述问题，有学者提出，鉴于非食品原料的不同认定严重困然司法实践，应当将其改为“非食用物质”，从而解决食品添加剂的性质问题。然而，这种简单变更名称的做法无助于问题的解决。关于食品添加剂的性质绝不能凭空想象，任意界定，应该遵循食品安全领域的理论和通行认识，没有必要通过创设一个新名词并进行再解释来确定食品添加剂的归属。其实，不管是基于食品安全法规范的规定，还是刑事司法解释的意见，食品添加剂都应当认定为非食品原料，而不是独立于食品原料、非食品原料之外的物质。

在食品安全法中，非食品原料是一个规范概念，对其进行解释时应当着眼于体系的协调和统一。如食品安全法第34条第1项规定。作为同一部法律中的规范名称，非食品原料和食品原料在逻辑上应该组成食品生产、加工所需原料的全部内容，从而满足食品安全监管统一性的需要。即两者之间属于“A与非A”的关系，不应该也不能够在两者之外还存在B类物质。比如，上述条文规定了用非食品原料生产食品的行为是禁止的，但在食品中添加非食品原料的行为，食品安全法没有简单予以否定，而是区分对待。在笔者看来，非食品原料的范围非常宽泛，是否允许添加应当具体分析。比如，对于食品添加剂，食品安全法规定了只能在标准限量和标准范围内使用（第34条第4项）；对于食品添加剂以外的化学物质或者其他危害人体健康的物质（第34条第1项），则禁止添加。由此区分了食品添加剂、其他化学物质以及其他危害人体健康的物质三个范畴。从形式上说，既然把它们列为并列范畴，就应该都属于同一类标准之下；从本质上说，食品添加剂是添加剂的一种类型，添加剂是一种食品化工产品，只有经过安全风险评估之后，才能作为食品添加剂而用于食品的生产经营。所以食品添加剂是食品化工产品经过安全评估后的规范名称，本质上仍是一种化学物质。如果将非食品原料和食品添加剂区别开来，会导致利用食品添加剂生产食品的行为性质在食品安全法的安全标准规范上存在疏漏，故而这种解释在逻辑上是不合理的。其实，观点二虽然提出食品工业原料和非食品原料相并列，但这种区分的意义并不大，毕竟食品工业原料不是食品原料，不能直接用来生产、加工食品。既然如此，将食品工业用料作为非食品原料，不会带来法律适用上的问题。

此外，食品添加剂属于添加剂的一种类型，包括饲料添加剂在内的其他非食品添加剂都属于非食品原料；如果将食品添加剂作为一种独立于非食品原料的类型，就会导致食品添加剂、添加剂、非食品原料三者之间逻辑混乱，因此，无需增加新的概念而将食品添加剂纳入非食品原料即可。

（二） 关于“非食品原料”的范围问题

从逻辑上说，明确了“食品原料”的范畴，自然也就确定了“非食品原料”的范围。然而，现行的食品安全法没有解释什么是食品原料，只是现已失效的《食品卫生管理条例》第2条曾有过说明，即食品原料，指粮食、油料、糖料、肉类、蛋类、薯类、蔬菜、水产品等。这些物质的共同特点是：一是在性质上不具有毒害性。当然，这种毒害性是针对一般人来说的；不能因为特殊体质人群不宜食用某类食品原料而认定其具有毒害性。二是在功能上都属于可以直接食用的物质。按照前述关于食品原料与非食品原料的逻辑关系，非食品原料显然不具有上述特征，要么不具有安全性，要么不能直接食用，要么两者都不具备。这一特性也成为我们探讨非食品原料范围时的重要依据。只要不具有上述特点，就不能认定为食品原料，都属于非食品原料。就此而言，非食品原料的范围非常大，诸如食品相关产品等不能吃的东西都可以归为其中。但在规范的意义上，如此宽泛地讨论非食品原料不利于确定食品安全的具体标准——是否具有毒害性或者安全限度。从限度来说，过于宽泛的分析会导致研究意义受到影响，故而这里讨论的非食品原料的范围，往往是实践中极易影响食品安全的典型物质。

关于非食品原料的范围，有观点认为包括三大类：（1）工业原料；如硼砂、工业酒精、工业用食盐等，这些工业原料根本不能食用。（2）为防病等特殊需要，被禁止出售的物质；如河豚，这些物质不能销售。（3）食品添加剂和营养强化剂。对此，笔者认为，把第二种类型归为非食品原料的合理性值得探讨。为防病等特殊需要而被禁止出售的物质一般包括两大类，一类是为了防范境外疾病的蔓延而禁止进口来自疫区的物质，如我国规定禁止从英国、法国等国家进口牛肉及其肉类制品；另一类是为了防止境内发生区域性疾病而对生产、销售相关物质提出要求，如为了防止碘缺乏病，在碘缺乏地区只能销售加碘盐。但这些物品能否称之为非食品原料需慎重考虑。一方面，非食品原料的认定是一种客观标准，带有一定的普遍性，因此，在具体判断某种物质是否属于非食品原料时，应当对物品本身进行判断，而不是该物品在特定情形下能否作为食品原料。对于上述因防病需要而禁止出售的物质，大多本身就是食品原料，如非碘盐，或者肉类及其制品。正是因为他们作为食品原料甚至食品的特殊性，极易被违规使用，所以从法律上做出特别规定，即不是因为它们属于非食品原料而被禁止限制或者禁止使用的。

基于上述分析，笔者认为，食品安全领域常见的非食品原料应当包括以下两大类型：

（1） 工业原料。所谓工业原料，食品以外的其他工业生产所需要的原料。所以工业原料的范围的十分广泛，既可以来源于工业生产，也可以来源于农业生产。这里作为非食品原料的工业原料通常来源于工业生产，属于化工产品。在司法实践中，常见的被用于生产加工伪劣食品的工业原料如工业酒精、瘦肉精、三聚氰胺等。行为人既会用这些工业原料直接生产、加工食品，如用工业酒精勾兑水之后以白酒名义销售；也可以掺入食品之中达到某种效果，如将瘦肉精添加在饲料中喂养牲畜提高瘦肉率，将三聚氰胺掺入牛奶中提高蛋白含量等等。

（2） 食品添加剂。根据我国食品安全法第150条的规定，食品添加剂，是指为改善食品品质、色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。现代化的食品加工生产离不开食品添加剂。食品添加剂的使用对食品产业的发展起着重要作用，可以改善食品风味、调节营养成分、防止食品变质，从而提高质量，使加工食品丰富多彩，满足消费者的各种需求。营养强化剂是为了增加食品的营养成分而加入到食品中的天然或者人工合成的营养素和其他营养成分。需要说明的是，虽然目前食品添加剂和营养强化集的使用由《食品添加剂使用标准》和《食品营养强化剂使用标准》规范，但从范畴上，营养强化剂属于食品添加剂。

上述两大类是作为原料被用来生产、加工食品的，但在实践中也有一些工业成品被用来添加在食品中。从广义的角度来看，我们也可以将这些工业制成品视为非食品原料。当然，这些工业产品因不符合食品安全标准规定或者工艺规范是被严格禁止添加在食品中的。比如在保健食品中添加药品实现特定的宣传功效，这些药品当然也属于非食品原料。除此以外，在一些食品中也会发现掺入了禁止添加的农药、兽药等，这些非人用药品也可以归为非食品原料的范畴。

三、关于“有毒有害的非食品原料”的限定

在刑法层面研究“非食品原料”的目的，是为了确定“有毒有害的非食品原料”的范围和认定标准。从上述分析可以看出，非食品原料中的部分物质本身会直接威胁人体健康，因此，规范评价非食品原料的毒害性问题是准确适用刑法第144条的前提。

（一）如何理解“有毒”、“有害”

如果说刑法第144条的核心要素是“有毒有害的非食品原料”，那么，如何理解“有毒、有害”这两个词语，成为诠释这一要素的中心问题。

对此，我们可以从两个方面来理解：一是有毒、有害的含义；二是有毒、有害的关系。对于第一个问题，学者们大多是从物质本身对人体造成侵害的机理来区分有毒与有害的。如通行观点认为，有毒有害，是指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应，损害人体健康。分歧主要集中在第二个问题上，即如何理解有毒、有害两者之间的关系。对此，理论上主要有“包容说”、“交叉说”两种观点。

（1）包容说。该观点认为，有毒、有害之间是包容与被包容的关系，有毒一定属于有害，有毒之物必然是有害之物，而有害之物未必一定有毒。这种差异性意味着二者对人体健康可能造成的危害程度及其副作用的客观判断标准是不一样的。“理论上讲，单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然有所不同，同理，对人体健康造成等量程度危害所需物质所含毒性与害性的量也必然不同。既然如此，立法上将二者并举且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在单位物质内所含之毒性与害性可能造成的危害程度——假设这种实证可能性能够证成——相差不大的情况下，将二者并举尚可接受，而一旦当单位物质内所含之毒性与害性造成的危害相差甚远时，仍然将二者并举，就显得极不合理了。”该论者以有毒、有害为包容关系作为分析基础，认为刑法第144条将这两种并不属于同一层次的范畴并列在一起，容易产生立法上的问题。上述分析固然有其道理，但我们更应该注意其分析结论的合理性。既然对有毒、有害做出上述解释会使人对刑法立法的规范性产生疑问，我们就应该反思这种解释的立场、思路是否妥当。毕竟，解释的目的是为了明确法律适用标准，实现立法目标，而不是为了凸显立法的疏漏。

（2）交叉说。该观点认为，有毒、有害并不是包容关系，而是交叉关系；有毒物质既可以是有害的，也可以是无害的，因此，有毒与有害之间相互交叉，只有一部分是重合的。论者认为，中医中许多“有毒”物质能制成中药，成为治病良药，这种以毒攻毒的人类智慧就使这些有毒物质无害化。“之所以如此，是因为‘有毒’是从物质本身的特性来理解的，而‘有害’是从物质所造成的结果来理解的，它们二者表达意义的角度和侧重点并不相同。若真是要比较二者的关系，‘有毒’与‘有害’也应该是一种交集的关系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。”该论者认为，既然两者具有交叉关系，而立法上又之并列，这种做法“一是为了突出‘有毒’，二是为了表明‘有毒’是能够带来危害的‘毒’。因为在人们生活中一般会将‘有毒’与‘有害’普遍理解为上述包含关系，而法律不能脱离现实生活，于是顺其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最严重的害性，理应引起我们更多地关注。”应该说，该论者对有毒、有害的关系之辩证分析更深刻了一些，但是以中药为例来说明有毒未必有害这一论断则有失严谨。毕竟，具有一定毒性的中药材被加工成中药以后用来治病救人，究竟是原材料无害还是通过化学作用降低甚至消除了中药成品的毒害性都不无疑问，以此来说明有毒、有害的交叉关系难免不够严谨。

当然，从结论上来说，“交叉说”与“包容说”一样，都强调了把“有毒”作为核心要素，并以此为标准来理解“有害”，从而明确“有害”物质的界限。笔者也赞同这一点。正如有学者所言，既然立法上将二者并举并配置相同法定刑，说明我们应当对有害进行限制解释，让之与有毒相匹配，不能扩大有害的范围。其实，对于刑法第144条罪状中使用的“有毒”、“有害”这两个用语，在立法之时，立法者未必会做如此深入的理解。如前文所述，“有毒有害的非食品原料”本身就是一个非规范性用语，将有毒、有害并列在一起也极有可能是立法者的随意为之，没有深究两者之间的内在差异。尤其从上文对立法脉络的梳理来看，与其说刑法第144条强调的是非食品原料的有毒、有害的特征，倒不如说立法上更在意的是“有毒”，“有毒有害”的表述更多的是一种生活语言习惯，而非有特殊含义。所谓“有害”，只是在“有毒”之外对其他危害人体健康、生命的物质属性所进行一种概括。至于有学者提出“只有与有毒物质相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重后果的物质，才是有害物质”的观点，实不足取。因为在诸多非食品原料中，既包括了毒害性已经确定的物质，也包括毒害性无法排除但不明确的物质，对于这些物质，是否允许添加到食品当中应当谨慎判断。尤其是考虑到“最严格的食品安全标准”这一现行食品安全法的要求，只要无法证明符合安全性标准的非食品原料，都应当禁止生产、加工食品。笔者认为，毒害物质既包括肯定有毒害性的物质，也包括可能有毒害性的物质。一旦将毒害性物质的标准理解为“足以造成严重食物中毒或者其他严重后果的物质”这一具体的危险状态，则不仅会影响食品安全标准的制定，而且会进一步压缩刑法第144条的适用范围，不利于实现严密法网的刑事政策。更重要的是，“足以造成严重食物中毒或者其他严重后果”是刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪的成立要件，如果按照此标准对“有毒有害”做出实质解释，则极有可能混淆两类犯罪的认定标准，不利于实现解释目的。

（二）“有毒有害的非食品原料”的限定

明确了“有毒有害”和“非食品原料”的规范内涵以后，并不意味着解决了刑法第144条“有毒有害的非食品原料”的认定问题。亦如有学者在总结了上述两个要素的内涵以后所主张的观点，“有毒有害的非食品原料，是指对人体有生理毒性以及食用后造成不良反应，损害肌体健康且不能单独食用的原料。”如果仅仅从形式逻辑的角度来看，上述定义似乎没有任何问题，但若从刑法适用的角度分析，我们会发现该定义根本无法解决第144条的适用问题。比如，食品添加剂并非食品原料，使用不当或者过量使用，会给人体健康带来危害。按照上述概念，食品添加剂完全符合上述关于“有毒有害的非食品原料”的解释，应当将其认定为有毒有害的非食品原料。这样一来，在生产、销售食品过程中掺入食品添加剂的行为，就涉嫌构成生产、销售有毒有害食品罪。但是，这种认定逻辑显然是不能成立的。也有观点认为，食品加工者在加工、生产食品的过程中加入适量的非食品原料是被法律允许的，但是加入过量的非食品原料，且可能会对人身健康造成伤害的情况下，则符合该罪规定的“有毒、有害非食品原料”这一犯罪对象。从语言学的角度来看，上述观点并无不妥，在过量使用非食品原料产生危害人体的情况下，的确存在毒害性问题。但这在逻辑上却产生了新的争议性命题：在限量范围内有毒有害的非食品原料本身也可能是无毒的。但这种理解思路在刑法第144条的立法模式下却不无疑问。按照我国刑法理论，刑法第144条采取的是抽象危险犯的立法模式。即只要在食品中检测出有毒有害的非食品原料，则不需要具体确定其危险状态——是否会造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。这就要求非食品原料本身的毒害性是普遍性的、概括性的，从而不需要在个案中具体判断毒害性的程度。而在含量决定非食品原料之毒害性是否存在的情况下，通常需要办案机关提交具体毒害程度的判断依据，这不符合抽象危险犯的证明规则。因此，对于只有在超出标准限量或者标准范围时才会出现毒害性的非食品原料，不应当认定为刑法第144条的“有毒有害的非食品原料”。其实，最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月4日施行的《关于办理食品安全刑事案件法律适用若干问题的解释》（以下简称“食品解释”）中也坚持这一观点，即对于超限量、超范围添加食品添加剂的，足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病的，应当认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪，而不是生产、销售有毒有害食品罪。

基于上述分析，笔者认为，刑法第144条所规定的“有毒有害的非食品原料”并不是泛指任何具有毒害性的非食品原料，应该对其进行限制解释，将那些允许在食品中添加但超出标准限量或者范围才会出现毒害性进而危及公众健康的非食品原料排除在外。也就是说，此处的“有毒有害的非食品原料”，是指具有绝对的毒害性而不是相对毒害性的非食品原料。从刑法适用的角度来表述的话，它是指因不安全而禁止在食品中添加的非食品原料。因此，有毒有害的非食品原料具有两个方面的特征：（1）必须是不安全的非食品原料，即这一非食品原料不能通过食品安全风险评估，无法确定其不会对公众健康和生命安全造成威胁。这一特征是“有毒有害”性的另一表述。（2）必须是禁止在食品中添加的物质，而不能是限量或者限定范围添加的物质。从规范上说，该特征使其可以与刑法第143条规定的违反食品安全标准违规添加的物质相区别。即对于违规超限量、超范围添加的非食品原料，在足以造成刑法规定的危险状态的情况下，应当构成刑法第143条之犯罪；对于基于安全问题而禁止添加的非食品原料，则涉嫌刑法第144条的犯罪行为。按照这一标准，食品添加剂不属于刑法第144条所规定的“有毒有害的非食品原料”。

以上述标准为基础，司法实践中常见的涉及毒害性的非食品原料，除了食品添加剂以外，还有以下两种情况需要注意：

（1） 污染物质与其他危害人体健康物质的问题。这里的污染物质通常是指致病性微生物、重金属、农药残留、兽药残留、生物毒素等。食品在生产、加工食品过程中，这些物质可能会或多或少地进入食品中。如果人体摄入的危害物质超过一定含量，就会危害人体健康。因此，食品安全法要求明确此类物质的限量标准。由此可知，虽然这些物质通常禁止人为添加在食品当中，但是基于生产工艺、环境条件等客观限制，允许这些物质在安全限量内存在于食品中，所以这些物质不属于基于安全性考虑禁止出现在食品中的非食品原料。故而如果在食品中检测出这些物质超出了限量标准，就应该在检测值的基础上判断该含量是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，进而确定是否构成刑法第143条之犯罪。

（2） 农药、兽药的使用问题。食品安全法规范明确要求食用农产品生产者不得在生产过程中使用国家明令禁止的农业投入品，剧毒、高毒农药不得用于瓜果、蔬菜、茶叶、中草药材等国家规定的农作物。对于可以使用的农药，应当遵循国家有关农药安全、合理使用的规定，按照食品安全国家标准的相关规定使用，防止食用农产品农药残留超过食品安全国家标准的规定。[2]此外，国家有关兽药管理规定中也明确了使用兽药的相关的安全标准，规定了禁止使用的兽药，对于可以使用的兽药，规定了严格的休药期，确保兽药残留符合食品安全国家标准。但从性质上看，不管是允许使用的低毒农药、兽药，还是禁止使用的剧毒、高毒农药、兽药，本身都具有毒害性，都应当属于有毒有害的非食品原料。然而，我们不能因为农药、兽药本身具有毒害性，就把农户、养殖户向农产品喷洒农药、向家畜填喂兽药的行为认定为生产、销售有毒有害食品罪。根本原因就在于农产品、动物体内是允许残存一定限量范围内的低毒农药和兽药的，是符合食品安全标准的。基于此，在农产品中检测出兽药残留和农药餐留时，应当区分三种情况进行处理，不能一概以“掺入有毒有害的非食品原料的食品”来处理。一是虽然检测出农药残留、兽药残留，但是这些农药、兽药属于允许使用的类别，且残留数值在限量范围内，仅此来说涉案食品不违反食品安全标准，行为人不构成刑法第143条或者第144条之罪。二是农药和兽药虽然属于允许使用的类别，但残留超出食品安全标准之限量规定。对此，应当进一步确认农药残留、兽药残留是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。若有证据表明足以产生该危险状态，则应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪；若无证据表明足以产生该危险状态，且销售金额或者货值金额达到刑法第140条规定标准的，应当依此定罪量刑。否则，应当按照食品安全法第124条之规定做出行政处罚。三是农药、兽药属于禁用的高毒、剧毒类别。由于这些物品的毒害性较强，依法不应该出现在农产品中，属于典型的有毒有害的非食品原料，因此，若从食品中检测出上述成分，应当依照刑法第144条生产、销售有毒有害食品罪定罪量刑。

四、关于“掺入有毒有害非食品原料的食品”的司法问题

作为生产、销售伪劣商品罪的重要类型，刑法第144条所调整的行为对象自然也是“商品”。但这里的“商品”究竟是罪状所表述的“掺入有毒有害非食品原料的食品”还是罪名中的“有毒有害食品”，成为一个看似简单却关系司法认定规范性的重要问题。

（一）刑法第144条罪状与罪名的分离而产生的争议

在规范意义上，刑法第144条罪状与罪名之间的最大问题就是罪状所描述的行为构成与罪名所指向的行为对象不一致，这也造成实践中对刑法第144条理解适用乃至司法证明上的冲突。

从犯罪构成特征上来看，刑法第144条所规定之犯罪的客观方面特征是，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料的行为，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。从上述表述可以看出，罪状所规范的行为所指向的对象是掺入有毒有害非食品原料的食品或者掺有有毒有害非食品原料的食品。然而，从罪名上看，刑法第144条生产、销售有毒有害食品罪所规范的涉案食品属于有毒有害的食品。两相比较，作为罪状之犯罪构成中的“掺入（有）有毒有害非食品原料的食品”与罪名中的“有毒有害食品”的并不一样。在理论上，如果两者外延一致，罪状与罪名即便表述不同也不会影响犯罪的认定标准和司法证明的对象；倘若两者不同，在罪状与罪名不一致时，如何理解罪名对犯罪认定的影响就成为一个突出问题。具体到本罪中，就是犯罪成立是否需要证明涉案食品属于“有毒有害食品”。例如，在“张联新、郑荷芹生产销售有毒有害食品案”中，浙江省台州市黄岩区人民法院经公开审理查明，张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制食用猪油。利用上述原料，张联新、郑荷芹在台州市黄岩区澄江街仙浦汪村的家中炼制“食用油”360余桶，计18余吨，销售金额共计人民币10万余元。被告人张联新的辩护人提出检测报告显示张联新炼制的猪油合格，并非有毒有害食品，因此，其行为不构成生产、销售有毒有害食品罪。从本案控辩双方提交的证据来看，控方所指控的被告方以有毒有害的非食品原料即地沟油为主要原料生产食用油的行为属于生产、销售有毒有害食品罪的事实，与辩方所提交的检测报告所显示的涉案油料检测合格，不属于有毒有害食品的鉴定意见之间存在明显冲突。也就是说，按照刑法第144条的规定，被告方涉嫌在生产、销售的食品中掺入了有毒有害的非食品原料（即使用了法律、法规禁止作为食用油原料的“含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及‘肚下塌’”等猪肉加工废弃物），符合本罪的犯罪构成；但是从罪名上看，根据鉴定意见所显示的涉案食品的确属于合格食品，即不是有毒有害食品，与刑法第144条的罪名不相符。虽然司法机关最终根据刑法第144条的规定没有采纳辩方的辩护意见，没有因涉案食品无毒害而认为本案不构成刑法第144条之犯罪，但我们仍然需要审慎面对本案所呈现出的问题，即掺入（有）有毒有害的非食品原料的食品不等于有毒有害食品；当涉案食品的确不属于有毒有害食品时，“有毒有害的非食品原料”这一事实是否足以在客观方面证实犯罪成立？

在笔者看来，上述问题的实质是如何处理罪状与罪名的关系。按照我国刑法理论，罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述；罪名则是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。据此，犯罪构成特征作为桥梁将罪状与罪名联系在一起，使后者成为前者的简化形式，此所谓罪名的概括功能。由于我国刑法每一个具体罪名，除了贪污罪等少数立法罪名，大多由司法机关根据罪状中对犯罪构成特征的表述进行概括，因此，这些罪名的确定必须遵循合法性、概括性和科学性的原则。其中，合法性，就是指确定罪名必须严格根据刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状，既不得超出罪状的内容，也不能片面地反映罪状的内容。依此为标准分析刑法第144条罪状与罪名的关系可以发现，罪状将犯罪行为限定在“在生产、销售掺入（有）有毒、有害的非食品原料的食品”的行为领域，其调控对象是“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的食品”而不是有毒有害食品。在理论上，在生产经营的食品中掺入（有）有毒、有害的非食品原料，既可以生产、加工出有毒有害的食品，也可以通过改良工艺技术而加工出不具有毒害性的合格食品；同时，有毒有害的食品，既可以是因掺入（有）有毒、有害的非食品原料而造成毒害性的食品，也可以是因其他不符合食品安全标准的生产经营规范而加工出来的有毒有害食品。因此，将罪名概括为生产、销售有毒有害食品罪并严格按照这一标准认定犯罪的话，即便考虑罪状对于犯罪认定的规范标准，也等于限定了刑法第144条的处罚范围，将那些虽然在生产、销售的食品中掺入了（有）有毒、有害的非食品原料但食品并不无毒害性的情形排除在外。所以刑法第144条的罪名未能科学反映犯罪构成要件的本质特征，不仅是不科学的，而且也因其片面反映罪状的内容而违反了合法性原则。所谓 “生产、销售有毒、有害食品罪的罪名体现了科学性，凝练了犯罪的本质特点，准确划分了罪与非罪的界限，恰当反映了此罪与彼罪的不同”的主张是不客观的，忽略了罪名本身在概括犯罪构成特征上的非规范性，也误导了司法实践。与上述问题相关联的是，公诉机关往往会选择性地采用不同的证明标准来证明生产、销售有毒有害食品犯罪是否成立。如对于能够证明食品本身有毒害性的案件，公诉机关就提交关于证明涉案食品属于有毒有害食品的鉴定意见；如果无法证明食品本身的毒害性甚至确证食品本身不具有毒害性时，就不考虑食品本身的安全性而以生产、经营食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料为由定罪量刑。虽然这两种做法都难言违反刑法第144条犯罪构成特征的证明要求，但却给司法实践带来混乱；不仅有违司法证明的严肃性，而且不利于发挥司法裁判的指引功能。

（二）“掺入有毒有害非食品原料的食品”与“有毒有害食品”的冲突、协调

上述问题也使我们考虑现行刑法典第144条的犯罪成立标准问题。从法理上说，犯罪构成作为认定犯罪成立的唯一标准，刑法第144条已经明确了犯罪构成的客观特征。但不无疑问是，作为抽象危险犯，倘若本罪的焦点不是食品本身的毒害性而是非食品原料的毒害性，且以此为由把使用有毒有害的非食品原料但成品合格的食品认定为犯罪，难免受到刑法正当性的质疑。因此，我们有必要从实然和应然两个层面进行分析。

其一，在实然的层面上，刑法第144条的犯罪认定标准只能是刑法规定的犯罪构成，“有毒有害食品”不属于犯罪构成要件。之所以会出现诸如“地沟油”等案件中合格食品被认定为犯罪的问题，源于有毒有害非食品原料的认定标准存在问题。

犯罪构成既然是犯罪认定的唯一标准，争议的核心问题就具体为有毒有害食品是否属于犯罪构成要件，或者说，掺入有毒有害的非食品原料的食品是否属于本罪的犯罪对象。笔者认为，理论上，本罪的犯罪对象可以有三种理解：一是“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的食品”；二是“有毒有害食品”；三是“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的有毒有害食品”。对此，有学者认为，本罪的犯罪对象是有毒有害的食品。也有观点认为本罪的行为对象是有毒有害食品，即掺有有毒有害非食品原料的食品。依照上述观点，司法机关指控犯罪时必须提供证据证明食品本身具有毒害性；如果不能提供，则因为涉嫌犯罪案件缺乏犯罪对象而不能认定本罪成立。如前述的“张联新、郑荷芹生产销售有毒有害食品案”就不能判定成立生产、销售有毒有害食品罪。显然，上述观点与指导案例的裁判理由相冲突。从刑法理论来看，犯罪对象，是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。因此，犯罪对象具有两个典型特征：一是法定性，即必须是刑法分则条文推定的犯罪行为所指向的对象；二是关联性，即必须是不法行为所作用的客观具体存在。依照这两个特点来分析刑法第144条可以发现，本罪的犯罪只能是罪状中的“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的食品”，而不是“有毒有害食品”。因为刑法第144条根本没有关于后者的表述；从实践来看，作为不法行为的类型化概括，“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的食品”并不必然属于“有毒有害食品”，两只之间不具有等同性，因此，把本罪的犯罪对象理解为“有毒有害食品”是不符合刑法规定的；同样，本罪的犯罪对象也不是“掺入（有）有毒、有害的非食品原料的有毒有害食品”。

既然“有毒有害食品”不是本罪的犯罪对象，自然也就不属于刑事证据证明的内容。虽然罪名中包括了“有毒有害食品”的表述，但罪名价值不在于明确证明要素，而是便利司法。因此，公诉机关无需提供证明涉案食品本身具有毒害性的证据，无需考虑涉案食品的毒害性。比如，在“张联新、郑荷芹生产销售有毒有害食品案”中，针对辩方所提出的涉案食用油符合国家食品安全标准的证据，公诉机关可以直接以“有毒有害食品”并不属于刑法第144条的犯罪构成要件予以反驳而无需提供相关证据证明。如裁判理由所提到的，张联新利用含有明令禁止使用的有毒有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。

当然，这里不容忽视的问题是，既然食品本身是合格的，那么需要刑法进行处罚则不无疑问。毕竟，刑事立法的目的是通过惩治犯罪来保障食品安全，但是，既然食品本身是符合国家安全标准，是否有必要动用刑罚处罚呢？其实，从食品安全法的规定来看，我国的食品安全标准体系中是严禁使用非食品原料生产食品的，在食品中掺入有毒有害的非食品原料亦是违反了上述规定。所以即便食品本身不具有毒害性，但因食品的生产、加工过程违反法律的强制性规定，依然属于不符合安全标准的食品。就此而言，从保障食品安全的刑事政策考虑，对该类生产、经营行为进行刑事处罚具有正当性。更重要的是，有毒有害的非食品原料往往是禁止在食品中添加的物质，这也使其与那些因技术上的不必要性而禁止添加的物质，以及允许限量残留的污染物质相比，对公众安全的潜在威胁更大。因此，基于严密保障食品安全的需要，对于使用有毒有害非食品原料的行为予以刑事规制，是符合食品安全保障的政策要求的；同时，由于食品安全法已经做了明确性规定，对违规使用非食品原料的行为进行严厉处罚不会构成对公众自由的侵犯。

然而，之所以会出现诸如“地沟油”等案件中合格食品被认定为犯罪，看似违背了司法的公平和公正性，在很大程度上和有毒有害非食品原料的认定标准有密切关系。比如，办理地沟油案件的主要司法文件是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012年1月联合发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称“地沟油通知”）。该通知第1条把“地沟油”犯罪规定为“用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为”。同时第2条明确指出，“对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”也就是说，只要行为人使用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”就构成刑法第144条之犯罪。但问题是，这些非食品原料中相当一部分物质并不是有毒有害的非食品原料，如猪肉及肉制品加工废弃物甚至是传统工艺里加工食用油的材料来源。如果司法机关不考虑上述物质的特性而仅仅因为物质属于废弃物就将其直接认定为有毒有害的非食品原料，必然扩大刑法第144条的惩治范围，出现依照上述通知该类原料属于“有毒有害的非食品原料”，但制成品符合国家安全标准的情形。

其二，在应然的层面上，考虑到罪名的规范作用，应当对罪名进行适当调整；同时，对刑法第144条有毒有害非食品原料的范围进行重新诠释，清理现行规范中不合理的内容。

应当承认的是，不管是司法人员还是社会公众，甚至刑法学者都可能因现行罪名而对本罪的司法适用提出不同的证明标准，所以有必要对这一罪名的规范性进行重新考虑。如前文所述，当前使用的“生产、销售有毒、有害食品罪”罪名没有准确反映刑法第144条的本质特征，为此，笔者建议将刑法第144条的罪名改为“生产、销售掺入有毒、有害非食品原料的食品罪，”即在罪名中体现出本罪犯罪对象的特点——掺入有毒有害非食品原料的食品罪而不是有毒有害食品。这种修改的必要性在于：（1）符合刑法第144条之规定，具有合法性。如前文所述，本条罪状以及犯罪构成的核心是对那么在食品生产、销售过程中掺入有毒有害犯非食品原料的行为予以惩治，因此，食品本身是否具有毒害性不属于评价的对象，就此而言，只有将罪名限定在“掺入有毒有害非食品原料的食品”的范围内才是对罪状的准确表述，既没有超出也没有限缩罪状的评价范围。（2）充分提炼了刑法第144条的构成特征，具有概括性。刑法第144条虽然包括了两种行为模式，即在生产、销售食品过程中掺入有毒有害非食品原料的行为，以及销售明知掺有有毒有害非食品原料的食品的行为。但是，不管是哪一种行为，其核心特点都是食品中掺有有毒有害的非食品原料。以此来概括本罪的罪状是非常简明扼要的。（3）客观反映了刑法第144条的本质特征，具有科学性。本罪最核心的特征不是食品具有毒害性，而是食品中掺入了有毒有害的非食品原料，只有明确了这一点，才能把握本罪的最本质特征，将本罪与刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪等相关罪名区分开来。故而对本罪罪名做出上述调整是必要的、合理性的。

然而，要从根本上解决刑法第144条定罪标准的公平、公正，就必须对“有毒、有害非食品原料”的认定范围进行调整。这里主要涉及两个司法规范文件，即《食品解释》和《地沟油通知》。按照这两个规范性文件，只要上述文件规定的非食品原料的范围，都可以直接认定为有毒有害的非食品原料，因此，这两类文件里涉及到的物质是否真正具有毒害性，决定了上述认定规则的合理性以及司法裁判的公平性。然而，通过分析可以发现，文件中所涉及的非食品原料的范围都过于宽泛，不能准确体现有毒有害非食品原料的本质特征，对此有必要重新修订。（1）《食品解释》第20条规定的“有毒有害非食品原料”的认定范围过于宽泛，将因技术上的不必要性而禁止添加的物质纳入有毒有害的非食品原料的范畴。该条第1项、第2项规定的“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”与“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”，包括两大类物质：一类是具有毒害性而禁止添加的物质，如三聚氰胺、瘦肉精；一类是因技术上的不必要性而禁止添加的物质，如国家卫生计生委等5部门发布的《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号）中的酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉三种添加剂。如果仅仅因有关规范性文件中禁止将某一种物质添加在食品就推定其属于有毒有害的非食品原料，必然会扩大刑法第144条“有毒有害非食品原料”的认定范围，导致那些不具有毒害性但因技术上不必要添加而被禁止使用的添加剂被错误认定为“有毒有害非食品原料”。基于此，我们应当对上述条款进行修改，把“有毒有害的非食品原料”限定在因毒害性而被禁止添加的物质范围内。（2）《地沟油通知》将地沟油直接认定为有毒有害的非食品原料，也不当地扩大了后者的范围，应当对其进行重新界定。关于地沟油的范围问题，前文已做分析，在此不再赘述。笔者认为，由于该通知扩大了地沟油的认定范围，超出了传统观念上对地沟油的理解，即把使用动物肉类及肉制品废弃物纳入其中（所谓的新型地沟油），而后者是否具有毒害性不能一概而论，不宜对肉类及其肉制品废弃物进行简单化认定。毕竟，“在油脂加工行业没有真正的‘各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料’，业内人士俗称的‘边角料’、‘边角余料’、‘边角废料’都是可以直接加工原料油的材料，不是什么‘加工废弃物’或‘非食品原料’，只要这些动物原料经过检疫检验合格，就可以加工成原料油即‘毛油’。”但上述规范性文件把地沟油认定为有毒有害的非食品原料，就应该对地沟油的范围进行客观解释，以确保地沟油在规范意义上都属于具有安全隐患的非食品原料，否则，将传统工艺中的肉制品再利用生产油料的行为认定为犯罪，会侵蚀司法公信力和权威性。

这里需要说明的是，对《食品解释》和《地沟油通知》中关于“有毒有害的非食品原料”的范围进行限制以后，并不等于现有规定中被剥离出去的那部分物质在非法掺入食品中时无法受到刑法评价。因为食品安全法规范仍然禁止在食品中添加这些物质，生产者、销售者一旦在食品中掺入上述禁止添加的非食品原料，就属于生产、销售“不符合安全标准的食品”行为。倘若这些食品足以造成严重事故中毒事故或者其他严重食源性疾病，就可以依照刑法第143条的规定定罪量刑；如果无法证明足以造成上述危险状态，但销售数额或者货值金额达到一定标准，也可以按照刑法第140条的规定定罪量刑。因此，对于在食品中违规掺入禁止添加的非食品原料的行为，现行刑法已经构建了相对完善的犯罪惩治体系，我们需要做的就是为这些规范体系的科学实践提供明确的法律标准。