卖淫所得还是合法收入？

作者：张能

卖淫，是违法的，引诱、容留、介绍他人卖淫，更会构成犯罪。更不用说强迫或者组织他人卖淫。

很多年前有个传闻，有一个地方的从事卖淫的妇女过年回家，都去当地某银行取存款，差点把银行的钱都取完了。卖淫的确是赚钱比较快的。

之前有人说，赚钱的行当很多在刑法里面。所有赚钱快的门路，往往同时又都是风险大的。要想赚这种钱，都必须得有个风险评估：能不能，愿不愿意承担风险，付出代价？

刑法规定了代价：引诱、容留、介绍2人以上卖淫的，构成容留、介绍卖淫罪，要判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法获利5万元以上的，属于情节严重，要判处五年以上有期徒刑，并处罚金。罚金是非法获利的2倍以上。

也就是说，不仅要付出自由的代价，而且在经济收入上，也是偷鸡不成蚀把米，不仅要收缴非法获利，还要缴纳非法获利2倍以上的罚金。

因此，引诱、容留、介绍卖淫的非法获利，对于最后的刑期和罚金的金额是影响很大的。

假设黄某某在其经营的会所内容留了3个女技师卖淫，单次卖淫价格（嫖资）200元，一个女技师平均一天接客3次，这个会所一天的卖淫收入为1800元，一个月的卖淫收入约为6万元，一年的卖淫收入为70余万。

而单次卖淫价格200元算是比较低端的价格。如果单次卖淫收入为1000元，还是以3个技师每天卖淫共计9次计算，一个月的卖淫收入就是30万元，一年的卖淫收入约400万。

也就是说，如果黄某某容留3个技师卖淫，卖淫收入与技师对半分成，以较为低端的价格计算，营业两个月后才被查处的话，黄某某的非法获利就会超过5万元，会被判处5年以上有期徒刑，追缴非法获利以外，还要缴纳至少10万元的罚金。

在没有手机快捷支付方式之前，嫖客现金支付嫖资，一般来说，黄某某即使记账，但为了逃避打击，也不会长期保留账本。因此，被查处后，往往就只能认定被查获当天的卖淫收入，这部分卖淫收入是有当天被查获的卖淫嫖娼人员的证言印证证明的。

黄某某容留3名技师卖淫1年，单次卖淫收入1000元，如果认定的黄某某非法获利就只有被查获当天的几千元，黄某某只需付出较小的代价就能赚取几百万元的年收入。在这样一种成本收益评估下，就会有人愿意付出坐牢几个月、十几个月的成本，去违法犯罪。即犯罪成本低，就会鼓励犯罪。

因此，从法律政策的角度来说，必须加大此类犯罪的成本。加大犯罪成本的方法，在刑法的一面，就是如上面说的将非法获利金额作为影响刑罚提升的一个标准，但是，非法获利作为一个事实情节，是需要证据证明的，而证明“非法获利”是并不简单的。

在现金支付嫖资的情况下，交易记录的书证可以被销毁；在嫖资以手机快捷支付为主的情况下，交易记录虽然无法从物质上销毁，但可以被混淆在所谓的“合法收入”中，增加证明的难度。

如黄某某辩解他经营的会所内有100元一个小时的正规按摩，而单次卖淫价格是200元，或者有1980元的SPA套餐，而单次卖淫价格也是1980元。那么，能不能认定交易记录里所有的200元或者1980元都是卖淫收入呢？

用一个法律术语表达，就是：怀疑这些数目的钱是合法按摩收入，是不是“合理怀疑”？

如果是“合理怀疑”——

那么，要认定这些收入是黄某某的非法获利，就需要排除这种“合理怀疑”。

最彻底的排除，就是证明根本不存在正规按摩。而这实际上是非常困难的，除非黄某某们和卖淫嫖娼人员都实话实说，这些人的口供能够印证证明会所里面只有卖淫服务项目，并且没有书证等客观性证据上的反证。然后，要事先设置一个有200元或者1980元合法服务项目的价目表作为反证是轻而易举的。

退一步，卖淫嫖娼人员的证言能够印证证明只有卖淫服务项目。而黄某某辩称存在与卖淫价格相同价格的合法服务项目。这种情况下，黄某某的辩解和卖淫嫖娼人员的证言，它们的证明力大小的比较，又成为一大问题。

另外，在被查获的所有卖淫人员来会所上班之前的一段时间里面，交易记录显示也有许多的200元或者1980元的收入。这部分收入，可能远远超过其余的收入。如果黄某某辩称有正规按摩等收入，要证明是卖淫的非法收入，几乎是不可能的。因为不可能找到所有相关的人来证明每一笔收入的性质。这种辩解，实质上就是幽灵抗辩。进一步的，还有其他的套路辩解，如辩称200元是别人扫码换现金形成的，那么，这样一种辩解，是否也是一种需要排除的“合理怀疑”？

从“证据存疑则有利于被告”的原则来说，如果认为是一种合理的怀疑，而控方又不能举证把这种合理怀疑予以排除的话，那么，往往就不能认定较大金额的非法获利，法律政策上加大此类犯罪成本的意图就难以实现。

那么，能不能在这种类型情况下，使用推定证明规则，即在证明黄某某会所存在卖淫项目及价格的基础事实以后，可以在此基础上推定交易记录中所有与已证明的卖淫价格相同的收入款项都是卖淫的非法获利。而这种推定是一种可反驳的推定，即允许黄某某们反驳，也就是在控方举证证明了上述基础事实以后，由黄某某们举证反驳，证明交易记录中的上述款项不都是卖淫收入。

而这种规则的理由在于，是黄某某们故意从事容留卖淫等违法犯罪活动，从而使自己承担了部分反驳证明的责任。

又如在赌博或者开设赌场案件中，对于查获的赌博人员随身携带的现金，是否可以一律推定为赌资？如果赌博人员辩称部分钱不是用来赌博的，是不是要控方举证证明这些钱全部是赌资？

然而，在哪些情况下，可以运用推定证明？这样一种推定证明的证明方式，是不是违背了由控方举证证明有罪的原则？