如何判断劳动者从事的工作与原单位形成竞争关系？

作者：广森律师

导读：张三与李四公司签署了竞业限制协议，协议约定了张三于在职期间及离职后两年内禁止从事的竞业行为，后李四公司通过仲裁、诉讼要求张三承担违反竞业限制协议的违约责任，张三辩称，其行为与李四公司未形成竞争关系无需承担违约责任，该说法能否得到支持？

【情景案例】

2009年4月1日张三在李四公司从事网络游戏开发运营工作。2012年10月25日，双方签订《协议书》约定：“……张三特作出本保密与不竞争承诺，作为李四公司的母公司授予张三股票期权或限制性股票的对价……“一、权利和义务（一）张三承诺1、未经李四公司书面同意，在职期间不得自营、参与经营与李四公司或李四公司关联公司构成业务竞争关系的单位；2、离职后两年内张三不得与同李四公司或李四公司关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系；3、离职后两年内都不得自办与李四公司或关联公司有竞争关系的企业或者从事与李四公司及其关联公司商业秘密有关的产品、服务的生产、经营……《协议书》还对竞业限制的范围进行了细化的约定包括九类业务领域，多达50家公司。

2014年5月28日张三与李四公司解除劳动关系，2014年6月1日张三入职王五公司。王五公司成立于2014年1月26日，张三为该公司法定代表人、股东。张三离职后两年内王五一公司、王五二公司、王五三成立。王五公司为三家公司的股东，张三为法定代表人、执行董事。上述四家公司经营范围都包括“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”。李四公司的经营范围包括“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”。张三投资的王五二公司曾与李四公司的关联公司签订有游戏合作协议。

2017年5月27日，李四公司申请仲裁，要求张三依据《协议书》及《劳动合同法》第二十三条的规定支付违约金。仲裁委员会以李四公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。李四公司对此不服，向一审法院提起诉讼。一审法院判决张三应支付李四公司违约金，张三提出，其设立的公司虽获得了一系列游戏的计算机软件著作权，但因未上线等各种原因，未与李四公司形成竞争。因此，李四公司无权要求其承担违约金，提起上诉，二审法院，改判支持了部分违约金诉求。

【案例评析】

判断劳动者是否违反竞业限制义务，首先应判断劳动者从事的工作与原单位是否存在竞争关系，其次应根据双方签署竞业限制协议之约定的具体内容进行判断是否属于竞争关系。如协议约定无明显不当的情况下可尊重双方意思表示，审判机关将不再进行实质评价。

在协议内容约定不明确时，就需要进行实质评价，从业务范围来看，行业竞争关系的认定可以参照劳动者现用人单位营业执照记载的经营范围、实际从事的业务活动等进行综合认定。但用人单位的经营范围可作为重要参考，而非唯一判断标准。营业执照记载的范围，用人单位可能并未实际经营。营业执照未记载的，用人单位也可能有业务存在。因此在证明程度达高度盖然性的情况下，实践中是否可以适当突破经营范围的限制，尤其是劳动者后入职的用人单位经营范围中未登记但实际经营的，应可依实际经营而认定。

张三离职后设立四家公司，其营业执照范围为“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”与李四公司营业范围“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”高度重合。且该四家公司实际从事的业务亦系游戏开发等，与李四公司开展的业务高度一致，因此可认定为竞争性企业。因此，无论从营业执照的形式上来看，还是公司实际经营情况，张三的相关行为均属于《协议书》禁止从事的竞业行为范围之内。

【风险提示】

劳动者所从事的职业与原单位是否存在竞争关系，在司法实践中是判断劳动者是否违反竞业限制协议的关键性因素，这个举证责任在用人单位一方，为了降低用人单位在竞业限制纠纷中的法律风险，应注意以下几点：

1、在竞业限制协议书中，明确与用人单位形成关系的经营范围，这个范围首先要包含用人单位营业执照上的经营范围，其次应尽可能全面的描述可能属于竞争关系的职位或行业。

2、竞业限制协议约定的限制内容应避免过宽完全限制了劳动者的择业权，否则可能会因为排除劳动者的合法权利而被归于无效。

3、如怀疑相关高管在职期间或者离职后两年内存在违反竞业限制的行为，应委托专业律师就任职单位以及任职单位涉及的经营范围、实际从事的业务进行调查了解收集相关证据。

【法条链接】

《劳动合同法》

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

北京广森律师事务所

专注刑事辩护与建设工程纠纷业务