保理业务常见法律风险分析——郑文艳律师团队十月新作

保理业务常见法律风险分析

导读：保理业务的发展为企业融资提供了新的渠道，迅猛发展的同时，不配套的监管规定给保理业务带来了频发的法律风险，保理业务涉及的债务人（买方）、债权人（卖方）及保理商三方主体之间是什么法律关系？保理业务中常见的法律风险点在哪里？怎么让保理业务走上合规、安全的轨道？本文将围绕这三个问题展开讨论。

保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。也即，保理业务是建立在保理合同基础之上的，保理合同的主要内容为应收账款的转让，而应收账款来源于基础交易合同，因此保理业务的法律风险源于基础交易合同带来的法律风险以及应收账款转让带来的法律风险。

明保理与暗保理

明保理：卖方与保理商签订保理业务合同将应收账款债权转让给保理商，并通知买方将应收账款支付给保理商，并由买方确认已经收到该通知；

暗保理：卖方虽然与保理商签订保理业务合同将应收账款债权转让给保理商，但并未通知买方应收账款已经转让。

明保理和暗保理的区别在于，债权人将应收账款转让给保理商时，债务人是否知情，根据知情与否确定保理商与债务人之间是否形成债权债务关系。根据《合同法》第80条，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。即，若债权人转让应收账款时，未告知债务人，则保理商无法向债务人主张债权。在明保理业务中，债务人直接与保理商进行应付账款的清算，而暗保理中，债务人仍然与债权人进行清算，之后再由债权人与保理商进行清算。

之所以存在暗保理业务形式，来源于债权人避免债务人知晓自身流动资金不足而需转让应收账款获得融资的意愿。保理商接受暗保理的业务形式，相当于承担了无法向债务人主张债权的风险，因此相对于明保理，暗保理的费用更高。

明保理与暗保理业务涵盖法律关系如下图所示：

有追索权保理与无追索权保理

有追索权保理：保理商不为买方提供坏账担保，仅提供包括融资在内的其他服务。若在保理合同约定的情形下应收账款无法收回，保理商有权向卖方索回已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项（在会计处理上视同以应收账款为担保的短期借款）；

无追索权保理：保理商依据债权转让向卖方提供融资款后，即放弃对卖方追索的权利，保理商独自承担买方拒绝付款或迟延付款的风险。

追索权是指在应收账款无法收回时，保理商是否具有要求债权人回购应收账款的权利，根据是否具有该权利，判断债权人与保理商是否具有债权债务关系。

有/无追索权保理业务涵盖法律关系如下图所示：

保理业务涵盖的法律风险

应收账款的真实性

应收账款的真实性是指债权人与债务人之间的基础交易合同是否真实存在，虚假的基础交易合同是保理商面临的最大的风险，债权人可能通过虚假交易合同伪造应收账款，或者通过已经被中止、解除或宣告无效的合同伪造应收账款，甚至有可能与债务人合谋骗取保理商的融资。如在廖某某骗取贷款罪一案（(2014)芙刑初字第685号）中，银行未尽核实义务而轻信廖某某提供的伪造购销合同，使得廖某某成功骗取银行贷款。

应收账款的合法性

应收账款的合法性是指：第一，应收账款权属清晰、无法律瑕疵，未发生任何涉及或不利于应收账款还款的违约、争议或异议，债权债务关系不涉及第三人，不存在被重复转让、质押等情况。第二，应收账款未被禁止或限制转让。根据合同法的相关规定，以下情况下应收账款不得转让：一是根据合同性质不得转让，二是按照当事人约定不得转让，三是依照法律规定不得转让。此外，《商业银行保理业务管理暂行办法》还进一步规定不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等不得开展保理融资业务。因此，银行应依据法律规定和基础交易合同约定，审查应收账款是否可以转让。

应收账款的时效性

未来的应收账款可否作为保理业务的标的？根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。

《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（205号文）规定商业保理公司不得有以下行为或经营以下业务：基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务，显然并未限制其以未来应收账款作为标的从事保理业务。在即将生效的《民法典》中，第761条规定保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理商，保理商提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同，明确规定了保理合同中应收账款的性质可为“将有的”。在法律并未对未来应收账款的性质具体规定的情况下，何种未来应收账款可以作为保理业务的标的呢？

对此，在卡得万利商业保理有限公司与福建省佳兴农业有限公司、陈小峰借款合同纠纷案（（2016）沪民申2374号）中，给了我们一定的启发。卡得利与佳兴农业约定的应收账款债权均系发生于《商业保理申请及协议书》缔约之后，故佳兴农业公司转让的前述应收账款及权利系一种将来债权，而非已成立的债权，经查，佳兴农业公司自认其记载的经营状况并非真实，卡得保理公司亦未对此予以必要性的核查，因此，当事人对此种虚假记载不足以对案涉将来债权产生合理期待，亦不具备将诉争将来债权转让他人之基础，因此法院认为，两者不成立商业保理关系。结合类似案例，我们认为作为保理业务标的的未来应收账款应当具备合理可期待性和相对确定性。

就合理可期待性，结合相关的司法判例，我们认为应收账款应该已经具备了基础的合同关系，债权债务的双方主体是较为明确的，债权可以基于债务人的实际履行得以实现。如果是尚无基础的合同关系，仅仅是一种不确定主体的期待性应收账款，对于债权债务人均没有直接的约束力，则期待性是值得商榷的。《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中最高人民法院审判业务意见指出，对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题，在保理合同订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。

保理应收账款的金额以及还款来源其实是保理业务的核心，只有在还款来源相对确定的情况下，该应收账款才具有相对确定性。

实践中，因未来债权不同于现实应收账款债权，需根据基础交易合同的交易对手、交易标的、债权性质等要素综合判断其是否具有相对确定性，若具有相对确定性，则对该种未来债权的期待亦成为合理，民事主体即可因此而产生相应期待的利益。

债权转让通知效力风险

债权转让包含两个方面问题，一是债权转让通知的发出主体；二是债权转让通知的形式。

根据《合同法》第80条，债权转让的通知应该由转让人，即原债权人发出，法律并未规定受让债权的主体是否可以替代行使与履行通知的权利与义务，在即将生效的《民法典》中，首次规定了保理合同，将其划为有名合同范畴，其中，第764条规定保理商向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理商身份并附有必要凭证，赋予了保理商可以将债权转让事实通知债务人的权利。

针对债权转让通知的形式，法律并未做具体规定，在最高人民法院（2013）民申字第1546号民事裁定书中，法院认为，我国《合同法》第80条体现了债权转让中的通知主义原则，但“通知”本身也是一个由诸多要素组成的现实问题，在实践中对通知义务怎么具体去履行有不同的理解，通知的主体、通知的时间、通知的方式都是判断是否有效通知了债务人的影响因素。同时，《人民司法》中最高人民法院法官著述，《合同法》第80条规定的债权人转让其债权时应当通知债务人，对通知的形式未作明确规定，从避免发生纠纷的角度来看，债权人如能采用书面形式进行通知并由债务人签字认可是最佳形式，但从该规定并结合《合同法》相关的其他规定来看，通知的形式应当由当事人自愿选择，不宜通过司法解释进行限制，以书面形式之外的形式通知的，只要当事人能够予以遵守或者在发生争议时债权人能够提供相关证据证明的，人民法院自应确认通知的效力，另外，还应当注意《合同法》第80条规定的通知义务，其履行并不是债权转让行为产生法律效力的要件，即使债权转让时未通知债务人，债权转让仍为有效，只是债务人由于未受通知，其仍可以按照原合同规定向原债权人履行其债务，该履行为适当履行；债权受让人直接对债务人主张权利时，其可以拒绝履行。

应收账款履约风险

应收账款履约风险属于信用风险范畴，在保理业务中，债务人若未按要求向债权人支付应收账款，或债权人得到债务人支付款项后，未按照保理合同约定向保理商支付应付款项，保理商均将面对应收账款不能履约的风险。在无追索权的保理业务中，保理商仅可向债务人主张权利，但在有追索权的保理业务中，保理商可同时向债务人及债权人主张权利。

值得注意的是，在即将生效的《民法典》中，针对有/无追索权的保理业的规定有着一定的差别。对于有追索权的保理业务，保理商向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人，可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理商并未取得完整的应收账款债权，保理商所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理商提供了担保；而对于无追索权的保理业务，规定保理商取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还，故无追索权的保理属于债权转让，保理商只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理商可以主张的应收账款债权范围为全部债权。

“名为保理，实为借贷”

在实践中，常存在保理公司以保理合同为名，行借款之实，其保理合同项下的应收账款并不实际存在，如上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行与湖南铋业有限责任公司、永兴县红鹰铋业有限公司等金融借款合同纠纷案中，债权人与债务人之间的基础交易合同系虚假合同，二者并未发生真实的债权债务关系，因此案涉保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础，应认定保理合同法律关系未能依法成立，法院认为，双方签订虚假基础贸易合同的真实意图是以保理之名行获取银行贷款之实。根据《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》提及“保理商与债权人签订的合同名为保理合同，经审查不符合保理合同的构成要件，实为其他法律关系的，应按照实际法律关系处理”。在205号文里指出，商业保理企业不得从事发放贷款或受托发放贷款的业务，如商业保理企业从事“名为保理，实为借贷”的业务，还面临合规风险。

保理业务法律风险防范措施

加强对基础合同真实性的审核

应收账款基于基础交易合同产生，整个保理业务也来源于基础合同，保理商应结合交易背景、交易目的、交易标的、交易价格、交易期限等因素，严格审核基础交易合同，必要时可现场核实，避免受到债权人或债务人的欺诈。

加强对应收账款合法性、时效性的审核

穿透性审核应收账款的性质，查明其是否属于不可转让的应收账款或者是否存在被重复转让、质押导致权属不清晰的情况，同时，在法律规定不明确的情况下，尽量不要受让未来的应收账款，如果受让，也需确认其具有可期待性及相对确定性，防止最后无法履约而带来的损失。

完善应收账款转让通知的形式

在明保理中，应收账款转让的通知是否有效到达债务人直接关系着保理商能否向债务人主张权利，在实际案例中，存在着债权人伪造虚假通知债务人的文件转交给保理商，套取资金的现象，结合目前生效的法律并未规定保理商通知债务人的效力，建议由保理商及债权人共同签署书面文件后，由保理商通知债务人，并收取回执。

加强保理业务后期管理

保理业务的最终目的是为了取得还款，因此需要时刻关注债务人与债权人的财务、经营情况以及双方就基础交易合同项下的履约情况，避免因双方无法偿还或者双方交易合同中止、解除或无效给保理商带来的损失。

选择有效的解决履约不能的方式

出现履约不能后，保理商可先行选择调解、和解方式寻求债权人或债务人还款，还可以辅助选择商债追讨机构帮助追回款项。若选择采取诉讼的途径，则需根据明/暗保理以及有/无追索权的保理业务的区别确定诉讼主体以及管辖法院，并且可检索该法院在保理合同纠纷方面的过往判例及观点以寻求最大的胜算。

目前适格的保理商包括商业银行、商业保理企业以及融资租赁公司，而目前适格主体从事保理业务的配套监管规定大多是地方下发的管理办法、通知，针对保理业务的审判依据，大部分系根据《中华人民共和国合同法》中关于债权转让的法律规定予以审判，保理业务涉及的法律问题并没有得到全面、规范、权威的解答，保理合同纳入《民法典》中，实现了从无名合同到有名合同、从适用债权转让一般规则到有专门法可依的历史性突破，为保理行业发展提供了强有力的法律支持，《民法典》的实施，将进一步规范保理行业，指引保理行业健康、良性发展。