【导读】
复制发行盗版游戏，构成侵犯著作权罪，要求行为人以营利为目的，未经著作权人许可，非法复制发行，违法所得数额较大或者有其他严重情节。非法复制发行应当与被侵权作品构成实质性相似，且鉴定程序合法，尚未完成即被查获的，可认定为未遂。
【案情简介】
2019年，杭州警方接某公司报案，互联网上有一款手机游戏，在美术、音乐、玩法上与其公司自主研发的手游高度相似，疑似被侵犯著作权。经侦查发现，行为人通过非法渠道购买了该游戏一整套的美术、音乐资源，通过招聘技术人员自行研发游戏私服，通过互联网拉聚玩家进行游戏并诱导充值，付费玩家达到了26000余人，私服年流水达数千万元，对正版游戏的运营造成了巨大的经济损失和负面影响。警方在查获的计算机里发现了被侵权公司的另一款当红的手机网游美术、音乐资源和开发了一半的私服。
【评析】
一、 非法复制发行应当与被侵权作品构成实质性相似
未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件作品，何为复制？一般来说，复制品与原作品要达到同一性标准，但是，行为人因为技术原因或者运营考虑往往均会对复制品进行修改再对外发行，也存在复制部分计算机软件作品再进行开发以求达到相同功能的行为。在侵犯著作权罪的实践中，往往适用“实质性相似规则”，以弥补“同一性标准”的缺陷。
构成实质性相似，主要看首页源代码相似度，其次看标题、关键词和网站描述是否与被侵权作品相同。此外，也有观点认为行为人以非法手段获取他人计算机软件中的目标程序，开发生产同类产品，只要实现产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有的著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，构成侵犯著作权罪。但这种观点忽略了违法所得的认定，部分侵权复制品只能实现部分产品功能，行为人违法所得应当扣除自行开发部分的获利。
二、 鉴定意见真实有效，主要看鉴定过程的程序否合法，鉴定所及鉴定人员是否具有相应资质，检材能否保证其真实性、完整性
鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件，鉴定机构和鉴定人有资质对声像资料类进行电子数据鉴定，可以对文件一致性进行检验鉴定。
例如计算机司法鉴定所，根据《国家发改委、司法部关于印发﹤司法鉴定收费管理办法﹥的通知》及附件，司法鉴定收费项目分为法医类、物证类、声像资料类三大类，其中，“文件一致性检验鉴定”列于“声像资料类（一）电子数据鉴定”第12项。因此，计算机司法鉴定所有权出具文件一致性比对意见。
但是，如果鉴定和机构或者鉴定人的业务范围只包括物证类鉴定和法医类鉴定，不包括声像资料类鉴定，或者声像资料类鉴定中不包括电子数据鉴定或者不能出具文件一致性比对意见，应当认定鉴定所及鉴定人员不具有相应资质，其出具的鉴定意见不足以作为认定案件事实的依据。
三、 着手复制但尚未完成即被查获的，可认定为未遂
根据浙江省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》之规定，对侵犯著作权罪既未遂的认定，应区别情形分别处理：（1）对已着手非法出版、复制他人作品，但尚未完成即被查获的，可认定为未遂；（2）对已非法出版、复制但尚未发行的，可认定为既遂；（3）对单纯销售侵权复制品而未实际售出的，可认定为未遂。警方在查获的计算机里发现了被侵权公司的另一款当红的手机网游美术、音乐资源和开发了一半的私服，游戏尚在开发中，复制行为尚未完成，可认定为未遂。
【相关规定】
第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
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