解启扬：现代性视域下的韩非法思想研究 | 中国政法大学学报202004

　　【作者】解启扬 （中国政法大学教授）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《中国政法大学学报》2020年第4期 （ 文末附本期期刊要目 ）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：作为法家的集大成者，韩非子汲取《老子》的“道”思想与荀子的人性论思想作为其法思想的精神根基，兼收并蓄先秦法家诸子的法思想，从而形成先秦法思想的高峰，也是中国法思想极为重要的内容。韩非对法的性质、法的形式、法的功能都做出了具体的规定，并从发展的观点指出法应与时俱进。韩非的法思想，成为中央集权思想的法律支持，富国强兵的工具，在中国历史上影响甚大，其积极意义与消极价值都非常明显。从现代性视域审视韩非法思想，发掘其中的现代性基因，运用哈贝马斯的现代性思想，昌明传统，融化新知，对韩非法思想做现代性诠释，注入符合时代精神与现代文明的内涵，使韩非法思想现代化，既是中国传统思想的现代绵延，又是中国传统的创造性转生。

　　关键词：韩非；法；现代性；价值；诠释

　　韩非作为法家的集大成者，其法思想在中国传统思想，尤其是在政治思想与政治制度建构中有重要影响。在强调中国传统文化现代价值的今天，如何面对传统思想资源，如何弘扬传统思想的当代价值，是我们必须面对的问题。尝试用现代性思想诠释韩非法思想，是有价值的尝试。现代性作为学术话语内涵相当丰富，且具有一定的争议性，为论述方便，本文有关现代性的界定严格限定在哈贝马斯有关现代性的论述中。哈贝马斯认为，现代性是指18世纪启蒙运动以来，在思想、社会、科学、文化、道德、法律等方面出现的“自主化”倾向，即不再立足于过去、模仿过去时代的榜样，而是在对过去的批判和反思中，自己创造自己的规则，制定自己的价值标准。现代性是在对于传统的反思与批判的基础上建立起自己的规范，“现代性必须根据自己所剩下的唯一的权威，即理性，来巩固自己的地位。”“现代性引以为自豪的是它的批判精神。”

　　一

　　韩非法思想的哲学根基

　　韩非是先秦最后一位大思想家，他通过对老子的“道”思想创造性诠释以及对荀子人性恶思想的汲纳，建立了自己法思想的哲学根基。

　　1.韩非对老子“道”的诠释

　　司马迁《史记》有《老子韩非列传》，把道家的老子、庄子与我们通常认为是法家的申不害、韩非作为一个篇章来作传，似乎令人费解。但从思想的脉络来看，韩非虽然为法家的集大成者，但对老子思想多有汲纳。近代思想家梁启超有言：“盖道法二家，末流合一，事实昭然也。夫以尊自由宗虚无之道家，与主干涉综核名实之法家，其精神若绝不相容，何故能结合以冶诸一炉耶？此研究古代学术最重要且最有趣之一问题也。以吾观之，两宗有一共同之立脚点焉，曰‘机械的人生观’。道家认宇宙为现成的，宇宙之自然法，当然亦为现成的，人类则与万物等夷。同受治于此种一定的因果律之下，其结果必与法家所谓法治思想相契合而冶为一，有固然也。”无论是古代历史学家司马迁还是近代思想家梁启超均认为，韩非思想对老子思想多有汲纳，尤其是对《老子》“道”思想的吸收与改造，在《韩非子》中，《解老》、《喻老》两篇是目前所见对《老子》思想最早的诠释，《主道》、《杨权》中也不乏对《老子》“道”思想的诠释。韩非对《老子》的“道”创造性诠释作为其法思想的形上根据。在《老子》的思想中，“道”是核心范畴，是一个具有多层意义的哲学概念：一是形而上的实存者，二是事物的总规律，三是人生的准则或规范。《老子》其他思想皆围绕“道”展开。在《解老》中，韩非子指出，“道者，万物之所然也，万理之所稽也。理者，成物之文也；道者，万物之所以成也。”韩非借用《老子》思想“道”这一形上的哲学范畴来表达自己的思想，在他看来，“道”既是事物生成的原理，又是万事万物总规律。韩非子又把《老子》第十四章的“是谓道纪”的“纪”改为“理”，认为“理”是各种事物的具体规律，“道”与“理”在韩非那里是一般规律与特殊规律的关系。既然“道”是产生万物的总根源、总规律，那么，道也就是判断万物是非的准则，这一准则在政治统治上的反映就是订立顺应自然之道并且反映社会现实需要的法令制度。人主应该体察并掌握社会发展的原则，即道，依道而立法，依法而治人。法的哲学源头在于“道”，形而下的“法”由此获得了形而上的根据。所以，《韩非子·主道》（以下引韩非子只说篇名）篇说：“道者，万物之始，是非之纪也。”也就是说“道”是万物的本原，是非的准则。《老子》认为，“道常无为而无不为”（第三十七章），由此在政治统治上主张“我无为而民自化”（《老子》第五十七章），在韩非那里，成了他主张君主虚静无为的理论根据。《饰邪》篇说：“镜执清而无事，美恶从而比焉；衡执正而无事，轻重从而载焉。夫摇镜则不得为明，摇衡则不得为正，法之谓也。故先王以道为常，以法为本，本治者名尊，本乱者名绝。”韩非认为，先王以“道”为常规，以“法”作为治国的根本。道常无为，因而君王应该虚静无为，虚静无为并不是什么事都不做，而是君王要像镜子一样“虚静以待”，使“有言者自为名，有事者自为形，形名参同，君乃无事焉”。就是要让言说的人自己发表言论，让办事者自己去做，君主只要拿臣子的言论和做事对比参验，看是否契合就可以了。韩非子进而认为，君王甚至要“去好去恶”，因为一旦君王的好恶不显于表，“臣乃见素；去旧去智，臣乃自备”。只要君王不显露自己的好恶，臣下就不会投君王所好，而是努力做事，即“群臣守职，百官有常”，“明君无为于上，群臣悚惧乎下。”《老子》顺应自然之道，无为而治的政治治理方法，到了韩非那里就是君主顺应法律来治理，刑名参同。可以按照这样的政治逻辑来理解韩非的无为而治，即道—法—虚静。如前文所论，韩非之“道”与《老子》之“道”已经有了本质的区别了。

　　2.韩非对荀子人性论的汲纳

　　君主无为而治的形上的根源在于“道”是无为的。把形上的“道”转化为形而下的法既源于社会现实政治的需要，也源于韩非对人性的认识。“凡治天下，必因人情”（《八经》），此处所说的“人情”即是“人性”的另一种表达。韩非曾师事荀卿，荀子虽为儒学代表人物，但他一反孔孟儒学性善的传统，提出“人之性，恶；其善者，伪也。”（《荀子·性恶》）荀子不理会孟子从道德伦理谈论人性，从而提出性善的学说，指出，“性者，本始材朴也；伪者，文理隆盛也。”（《荀子·礼论》）荀子所论之人性，即人的本然状态之“性”，与孟子从道德伦理层面讨论人性有着本质的区别。荀子的人性“恶”，乃是自然意义上的“恶”，与道德无关。人性是恶的，那么，从社会的发展需要来说，就需要通过教化来使人为善，即“化性起伪”。所以，荀子从人性恶引出教化的重要性，作为“隆礼”的思想根据。作为荀子的学生，韩非深受荀子人性论的影响。统览《韩非子》全书，虽然看不到韩非直接讨论人性究竟是善还是恶，但他用另一种表达方法来阐明人性本质特征，“夫民之性，恶劳而乐佚。”（《心度》）即好逸恶劳是人的本性。与好逸恶劳相联系，“好利恶害，夫人之所有也。”（《难二》）“民之政计，皆就安利如辟危穷。”（《韩非子·五蠹》）。即趋利避害是人的本质特征，这可以看成人性恶的另一种表达，是对荀子人性思想的继承和改造。韩非用其擅长的寓言来讲述人性：“今有不才之子，父母怒之弗为改，乡人谯之弗为动，师长教之弗为变。夫以父母之爱、乡人之行、师长之智，三美加焉，而终不动，其胫毛不改。州部之吏，操官兵，推公法，而求索奸人，然后恐惧，变其节，易其行矣。”（《五蠹》）与荀子不同，韩非不相信可以通过教化来使人为善。因而，“明主之国，无书简之文，以法为教”（《五蠹》），即用法律来规范人们的行为。既然人的本性是趋利避害的，那么，君王的统治就应该利用人们趋利避害的本质特征，“不务德而务法”（《显学》），即用法来统治。韩非从人性自利自为引导出严刑峻法的必要性，有些类似于比韩非略晚的古希腊学者波利比乌斯，波氏认为人是兼具理性与自利的生灵，罗马宪制得以稳定的一个重要原因是对人性的适应。像许多政论家一样，韩非与波利比乌斯均认为，政治理论建构需要从考察人性开始。《二柄》篇说：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑、德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。”人性可以利用，是一种实用理性的判断，选取服从法律以让个人的利益最大化。从伦理学上来看，韩非的人性论接近伦理利己主义，与极端的自私自利有所区别。伦理利己主义从实用理性出发，选择的行为符合自身利益最大化。

　　二

　　韩非法思想内涵

　　作为法家的集大成者，韩非对先秦法家兼收并蓄，形成自己的中央集权的政治理论。其法思想，则直接得益于商鞅的法思想，并用“道”思想进行理论建构，从而形成自己理论化的法思想。

　　1.何谓法

　　韩非在《难三》篇指出：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”《定法》篇说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”这两段文字可以看成是韩非对“法”的规定，有三层含义：

　　一是谁是立法者？或者说，法是谁的意志的体现？这是个核心问题，关系到法的性质。韩非子的回答分别是“设之于官府”，“宪令着于官府”。即官府，而不是民众，才是立法者。“官府”是个集合概念，一般认为是整个统治集团，类似于现在的政府。不过，如果据此认为韩非子说统治集团是立法者，那就是对韩非子思想认识不够全面。在《守道》篇，韩非子指出：“圣王之立法也，其赏足以劝善，其威足以胜暴，其备足以必完法。”在《饰邪》篇则直接指出：“君之立法，以为是也”，在《用人》篇也说“明主立可为之赏，设可避之罚”。这些都表明，韩非认为君王才是真正的立法者，或者说，法是君王意志的体现。至于其他官僚集团，即与普通的民众一样，都是法律适用的对象，只不过在社会中的序列有所不同罢了。不过，君王也不是根据自己的主观意志来制定法令制度，而是依道而立法，即顺应自然之道与政治现实需要制定相应的法令制度。

　　二是法的功能，即法的适用对象是谁？“布之于百姓也”、“刑罚必于民心”，简明扼要地回答，法律的功用是管理民众，使百姓“去私曲就公法”（《有度》）。“刑罚必于民心”则表明法与刑是同等程度概念，要把这样的法律制度贯彻到民众的思想意识中去。怎么贯彻？《五蠹》说：“明主之国，无书简之文，以法为教。”法是用来“教化”民众。此处的“教化”并不是通过教育使人向善或者成为君子，因为韩非根本不相信人可以为善，而是依据法律作为判断依据，使民众不敢犯罪。在《显学》篇说的更为明确：“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”通过法来调节，使民众产生畏惧心理，从而自觉服从君王统治。

　　三是法的形式，即法是如何呈现的。“编著之图籍”表明法应该以成文的表现形式，“布之于百姓”，即是法向民众公开，让民众广泛了解。“明主言法，则境内卑贱莫不闻知也”。（《难三》）中国古代成文法始于子产，公元前536年，子产把郑国的法律条文“刑书”铸在具有象征王权的大鼎上，公之于众。其后，李悝于公元前五世纪编着《法经》，是中国历史上第一部系统化的法典。韩非主张成文法，并向民众公布，是对前期法家思想的继承。从形式上看，成文法更具有确定性，方便作为行为尺度而对照遵守。

　　2.法的特征

　　韩非的法思想概念明确，内涵具体，特征鲜明。表现出下述特征：

　　其一是法的施行的平等性。韩非认识到，作为裁量社会的尺度，作为社会统治的手段，要行之有效，具有权威性，应该做到“法律面前人人平等”，即“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”（《有度》）《外储说右上》有一段记载：

　　楚王急召太子。楚国之法，车不得至于茆门。天雨，廷中有潦，太子遂驱车至于茆门。廷理曰：“车不得至茆门。至茆门，非法也。”太子曰：“王召急，不得须无潦。”遂驱之。廷理举殳而击其马，败其驾。太子入为王泣曰：“延中多潦，驱车至茆门，廷理曰‘非法也’，举殳击臣马，败臣驾。王必诛之。”王曰：“前有老主而不逾，后有储主而不属，矜矣！是真吾守法之臣也。”乃益爵二级，而开后门出太子。“勿复过。”

　　虽然贵为太子，也要平等遵守法律，唯有如此，才能保障法律的权威法。在《韩非子》中，有关法的平等性记载有多处，在《外储说右上》中，有晋文公与大臣狐偃就施政问题的对话，狐偃就提出君王要做到“不辟亲贵，法行所爱”。韩非子认为，君王要做到“诚有功则虽疏贱必赏，诚有过则虽近爱必诛。”（《主道》）

　　法律的平等施行对象是君主之下的所有人，不分贵族平民。唯有法律平等，严格实施，才能确保法律的权威，做到“以罪受诛，人不怨上”，“以功受赏，臣不德君”。（《外储说左下》）至于君王，是立法者，不在法律统治之内，具有超越法律之上的垄断一切的权力。韩非法律施行的平等观，是要打破先秦时代等级制度，有别于儒家的“礼不下庶人，刑不上大夫”对社会等级的支持，以达到“赏不加于无功，而诛必行于有罪者也”（《奸劫弑臣》），从而促进社会上下流动，以达到发展生产，富国强兵的目的。

　　其二是法的客观性。法的客观性即指对法的解释与执行。立法的依据是“人情”，基于人的自利自为心。“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”（《八经》）为确保法的权威性，就不宜对法律任意解释。“明主之国，令者言最贵者也，法者事最适者也。言不二贵，法不两适，顾言行而不轨于法令者必禁。”（《问辩》）“法”如同工匠的规矩，“巧匠目意中绳，然必先以规矩为度；上智捷举中事，必以先王之法为比”。（《有度》）工匠的规矩作为度量工具是客观的，即便能工巧匠也得遵循；君王所立之法也是遵循“人情”的，即便有智慧的人也必须遵守。在法的执行上，要做到“法不阿贵，绳不挠曲。”（《有度》）

　　其三，法律的排他性。从人性自利自为出发，韩非子不认为可以通过教化等手段使人为善，而是利用人性自利自为的倾向，使民众不得为非作歹。他说：“恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐。”（《显学》）治理国家，只要运用法律使民众不敢为非作歹，就可以做到整齐划一，因此，“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇。是境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强，此之谓王资。既畜王资而承敌国之衅，超五帝，侔三王者，必此法也。”（《五蠹》）在韩非子的世界里，法成为裁量社会是非的唯一尺度，自足的系统，凡是法律允许的才可以去做，以此保证一统上下，令行禁止，从而使君王具有绝对权威。韩非确立的法律的排他性特征，被劳思光先生称为“以对价值之纯否定观念为其特色”。

　　其四是法律的变易性与稳定性、统一性的关系。在历史观上，韩非与儒墨道诸子均有较大差异。儒墨道均颂扬先王之道，描绘出一个其乐融融的古代社会画面。韩非反对崇古的历史观，他用自己擅长的寓言故事表达自己的观点：

　　宋人有耕田者，田中有株，兔走，触株折颈而死，因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。（《五蠹》）

　　把社会的发展固定在某一个历史的横断面就像守株待兔一样，必然会受到历史的嘲弄。韩非把古代的历史划分为上古、中古、近古，用发展进化的眼光看待法令制度的变化，“不期修古，不法常可”（《五蠹》）时代变化了，法律制度也得随之而改变。“法与时转则治，法与世宜则有功。”“时移而治不易者乱，能治众而禁不变者削。故圣人之治民也，法与时移而禁与能变。”（《心度》）但在某一具体的时间内，为了保证法令的权威性，避免民众无所适从，就必须保持统一性与稳定性。他在解释《老子》的“治大国若烹小鲜”时说：“治大国而数变法则民苦之，是以有道之君贵静，不重变法。”（《解老》）就是说明法律稳定性的重要。法令要统一，“立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。”（《诡使》）“法莫如一而固，使民知之。”法令的设立，就是为了消除一切不符合法令的带有个人特征或标准的行为，所以法令要求统一，才具有权威性。

　　三

　　韩非法思想的历史价值

　　韩非生活在一个剧烈变动的历史时期，当其时，周文衰颓，既有的价值观崩解，新价值观尚未确立。在韩非之前，诸子峰起，著书立说以应世之急，不过，儒道墨诸子均从崇古的历史观提出自己的对策，孔子曰：“郁郁乎文哉，吾从周”（《论语·八佾》），把周初奠定的礼乐文明作为理想的社会范式。道家则钟情于远古“小国寡民”的社会，传说中的的黄帝时代才是美好的。墨家宗法夏禹，认为三代圣王社会是理想的状态。韩非子把社会历史的发展分为上古、中古、近古，指出先王时代已经远去了，不可验证，“无参验而必之者，愚也；弗能必而据之者，诬也。故明据先王，必定尧、舜者，非愚则诬也。愚诬之学，杂反之行，明主弗受也。”（《显学》）韩非认为，不用事实加以检验就对事物作出判断，那就是愚蠢；不能正确判断就引为根据，那就是欺骗。圣王治理国家应“论世之事，因为之备”（《五蠹》），从而达到“正治”的目的。在韩非看来，法制即是顺应历史发展的不二良方，唯有法制，才能达到富国强兵，实现社会的统一。从历史的角度看，韩非子主张法制，其目的是加强君权，实行自上而下的中央集权，从而达到政令畅通，发展生产，富国强兵，进而实现社会的统一。这是符合社会历史发展大势的，因为数百年的战争，社会处于分裂状态，周代建立的社会体制瓦解，在价值观上虽然表现为多样化，但也不是和而不同，而是相訾相非。当代的思想界往往只看到那个时代的“百家争鸣”的文化盛景，而这种思想繁荣背后却是思想家们相互诘难，这只能在社会分裂的状态下才能存在，并非一种健康的思想多样化。韩非子敏锐观察到社会发展变化的历史趋势，提出法制思想，以期终结社会分裂，是值得肯定的。

　　不过，当今的一些思想家对韩非的思想持批评的态度。劳思光以为，“韩非立说，主旨在于建立绝对性之统治权力。其所谓‘治乱’问题，亦与民众之福利无关，不过以统治者之稳固及遂意为‘治’而已。”余英时在《反智论与中国政治传统》中批评韩非思想是“反智论”倾向，指出韩非思想使得“全国只有两种人：劳动人民和军队，因为前者可以‘富国’，后者可以‘强兵’”。两位现代学者对韩非思想的批评是有一定道理的，因为韩非所主张的法制，汲取了墨家的尚同的思想，熔铸到“法”的价值中，以期达到以君王为中心，自下而上整齐划一的整合社会的目的。至于为完成这样的社会整合与统一，即便把全社会工具化也在所不惜。很难想象，一个把人作为工具性存在，摒弃人的精神性存在价值的社会，是一个有幸福感的社会，因为作为主体的人，物质性需求与精神性需求并不是一个选择性问题，而是缺一不可的。一个缺乏幸福感的社会，其长期存在下去也是困难的，以韩非思想作为唯一尺度的秦王朝，虽然能够完成社会的统一，但其统治仅仅维持了不到十五年。韩非的思想手段与目的终究得不到统一，是值得反思的。

　　即便在韩非之前的思想家，也在一定程度上表现出对人的价值的肯定与尊重，《尚书·夏书》有言：“民惟邦本，本固邦宁”，在夏代即体现出民本思想。在《论语》中，马厩起火，孔子只是问有没有人受伤，而不问马的状况，表现出人是高于其他动物的存在。孟子更是指出，“民为贵，社稷次之，君为轻。”在民众、君主、国家之间的关系上，民众是根本。墨子的兼爱思想也是要打破上下等级、君臣尊卑的社会现实。但晚于先秦诸子的韩非，没有继承和发展人本思想，而是把君主的权力、国家的地位提高到绝对的地位，个人完全服从君主集权与国家的需要。这主要是韩非从社会统一的大趋势需要出发提出的，但归根结蒂，还在于韩非对人的理解有别于其他先秦诸子。在韩非看来，个人只不过是社会历史发展进程的工具，因而必须服从并服务于社会历史发展进程的需要，才具有存在的价值，否则，就是社会发展的蛀虫，应该去除。在韩非那里，人如同其他动物，只有物质性需要的满足问题，而不应该有精神性需求。司马迁在谈到法家时就指出：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也。”用法作为社会的唯一尺度，也背离了韩非所处的农业文明社会的基本特征。在韩非的时代，农业生产是社会基本的生产活动，生产方式决定了社会是以血缘为纽带，以家庭为社会基本单位的社会结构，韩非式的缺少价值温度的法律很难在这样的社会持久实施。

　　至于韩非法思想的平等性特征，在当时社会思想领域有重要突破，尤其是对儒家思想的突破。但韩非之法，本质上是服务于中央集权的需要与富国强兵的目的，且韩非认为，只有中央集权才可能富国强兵，因而君王成为集立法者与执法者于一身的集权者，与韩非之前法家有所区别。此前法家，虽然强调立法大权在君主，但大多认为法律对所有人都是平等的，君主也不能例外。《管子·任法》就指出：“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”《尹文子·上义》也指出：“古之置有司也，所以禁民使不得恣也，其立君也，所以制有司使不得专行也，法度道术，所以禁君使无得撗断也。人莫得恣，即道胜而理得矣，故反朴无为，无为者，非谓其不动也，言其从己出也。”商鞅也说，“法之不行，自上犯之”。不过，到了韩非，这种法律平等观有了变化，对于君主是否要服从法律，韩非采取悬置态度。而在现实中，君主凭借着手中的权力，必然居于法律之上，这是权力的本性使然。统治者立法并运用法律来统治，法律反映统治者的意志，并成为统治者维护其政治统治的工具。这样的平等性也只能是工具性平等，是君主利用法律来“牧民”，如同主人养着一群动物，所有的动物都是服务于主人的需要。

　　韩非虽然囚秦并被杀，但秦国之所以能完成社会的统一，还是源于运用法家思想作为统治思想，尤其是利用韩非的思想与政治主张，实现了富国强兵的目的，这从另一面说明了韩非思想能够为社会统一的历史大趋势服务。不过，把韩非思想作为唯一的意识形态，对其他价值的排斥，又导致了秦王朝短命，成也萧何败也萧何，大概是韩非没有想到的。

　　四

　　韩非法思想现代性省思

　　从思想史的视角看，大凡思想家的思想都是那个时代的产物，具有历史性，并成为传统的有机组成部分。世易时移，旧思想虽发端于过去，但却是连接新旧时代的精神血缘，在新时代依然有其价值。一个社会的发展，有赖于对传统的扬弃并在此基础上汲纳符合时代发展的新文化。国故的昌明，有赖于熔铸新知。中国传统思想的现代诠释，是近代以来中国学人的重要课题。对韩非法思想的现代性诠释，是时代的课题之一。

　　1.为何是哈贝马斯

　　哈贝马斯是20世纪德国思想家，但其影响超越了地域与时间，其思想不仅仅在哲学、社会学等领域，且在法学领域也影响巨大。哈贝马斯认为，在现代社会，法律的正当性来自民主的立法程序，民主立法的社会基础是交往理性在公共领域的发扬。公共领域是生活世界的一部分，所以法律是来自生活世界的，但它又可以进入社会系统里面，发挥调控系统运作的作用。通过法律，交往理性可以抵制系统对生活世界的殖民化。

　　在哈贝马斯看来，传统法和现代法的一个重要区别，在于他们的正当性依据不一样。所谓的正当性问题，其内涵是公众为什么要服从法律，也就是说，除了害怕因为触犯法律而受到制裁这个现实的、功利的考虑外，有什么道义上的理由去说明法律是应该遵守的。哈贝马斯指出，在前现代阶段，法律的正当性依据来自宗教或传统。在现代社会，法律的正当性唯一解释就是，法律是公民自己为自己订立的，是公意，而不是统治者意志的体现，法律蕴含着契约精神。如果民众能就有关问题进行广泛而理性的讨论，并在此讨论的基础上形成公共意见，再形成公共意志，那么，这种公共意志便有可能转化为法律。法律有其两面性，一方面法律诞生于生活世界的公共领域，另一方面可以在社会系统里面发生作用。法律既带有交往理性的烙印，又能与政治、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的边界。因此，哈贝马斯把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介。法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建立法律主体之间的关系。

　　哈贝马斯还指出，作为现代社会基本规范和行为尺度的法律，其本身必须具有合法性。哈贝马斯提出有两种合法性概念，即“形式合法性”与“实质合法性”。所谓的“形式合法性”来自规则自身或源于被接受的事实，无需任何基础性价值的支撑；所谓的“实质合法性”，指法律的合法性不仅仅决定于形式，还取决于内容，即规则中包含的信念或实体价值。运用哈贝马斯的正当性与合法性概念对韩非子法思想现代化，既是文化绵延的需要，也是古为今用的要求。当代中国思想的现代化的成功，既不会是传统简单的复活，也不会是西方思想的单向输入，而是有赖于中国传统思想现代诠释，使其在今天的中国依然充满活力，具有普适性。所以，“寻找中西文化的某种契合，即在中国文化中‘找到可以有机地联系现代欧美思想体系的合适的基础，使我们能在新旧文化内在调和的基础上建立我们自己的科学和哲学’”，是中国法治现代化的一种基本态度。法治中国是当代中国国家治理的重要目标，对韩非法思想进行现代诠释，焕发其现代价值，是一项非常有意义的学术工程。哈贝马斯思想对焕发韩非法思想现代性价值来说是一种重要的理论资源。

　　2.韩非法思想为什么能够现代化

　　中国传统社会是一个以血缘为纽带的农业文明社会，农业文明的一个重要特征是寻找共同的道德观念作为维系社会的基本价值纽带，儒家提出的仁爱与礼治，墨家提出的兼爱与尚贤、尚同，都是农业文明社会寻找社会秩序在思想领域的反映。法家则异于儒墨，提出一种与农业文明社会不太相容的法制观念，这种法制观念不因血缘亲疏而有区别，在一定程度上要求突破以血缘宗法为纽带的传统社会结构，在有着深厚农业文明的传统社会有些水土不服。虽然秦国用法家思想在短时间内达到了富国强兵的社会目的，并且统一了分裂的社会，但一旦完成了社会的统一，社会的有效统治还需回到传统中去寻找道德观念作为思想资源，以维持社会的秩序化，被短期贬抑的儒家重新回到了社会之中，并且成为社会的主要意识形态和道德观念。无论是阳儒阴法，还是儒家的法家化，都说明法家思想不足以单独承载中国社会统治的需要。世易时移，当社会面临从传统向现代的转型，当法治民主成为社会政治的核心内容，法家法制思想在旧传统中的水土不服，恰恰预示着其中所蕴含的现代性基因，因为法治民主要求把法律作为全社会共同遵循的外在规范，这种现代性基因成为连接新旧的纽带。中国社会如何以最小的代价走出传统，完成现代化，把韩非法思想中的现代性基因作为生长点，既可以减少传统变革的阻力，又有利于民族文化的传承与现代化。

　　3.当韩非子遇见哈贝马斯

　　韩非子与哈贝马斯时代不同，地域差异，他们的思想有着巨大的差异性，不仅仅是古今的差异，也是民主与极权的差异，哈贝马斯从民主制度讨论法律的合法性与正当性问题，韩非则从君主集权的需要来讨论法的合法性（或者叫做合目的性）。目的不一样，手段也不一样。以哈贝马斯思想来契合韩非法思想主要基于两个理由：一是中国现代化的需要。现代化要求走出传统，走出传统的内涵相当丰富，既有思想观念的现代化，做一个现代人；也有政治的、制度的现代化，法律即是制度现代化的重要内容之一。二是哈贝马斯理论的现代价值。哈贝马斯认为，“在现代社会中，主体具有普遍和抽象的身份，这意味着他们一般不认为自己主要是谁的儿子或女儿，某个家庭或朝代的成员或某个国家的公民。他们认为自己或他人首先是自主和理性的个人，根据普遍的法则和适用于他们的特定原因而行动。”在这里，“自主和理性的个人”是现代社会有别于传统社会对人的规定性的重要内容，在传统社会中，人是从属性的。在韩非法思想中，虽然打破了以血缘伦理为基本社会单位的小传统社会，但个人只不过是以君王为中心的政治体制中的一个链条而已，在这个链条中被工具化，成为富国强兵的工具，一旦丧失了这样的工具性价值，个人即失去了存在的理由。这种对人性尊严与价值的贬抑与现代性思想是背道而驰的。自启蒙运动中产生的现代性，高扬人的主体性，人本身就是目的。当韩非法思想遇到哈贝马斯，传统的法思想受到现代性的挑战，作为挑战的回应，理性的选择即是传统法思想与现代性的契合，成为现代法思想的元素。

　　4.对韩非法思想的现代性回应

　　当韩非子法思想遇到哈贝马斯，是现代性对传统的挑战，韩非子的法思想追求的是在社会大背景下的目的合理性，然而，这种拒斥价值的目的合理性会导致社会价值和意义的丧失，挤压了人的生存空间，把社会中的人都当成达成某一历史潮流的工具。而在轴心时代的中国，无论是儒家、道家还是墨家，都对人的主体性给予一定程度的肯定。从这样的层面来看，韩非子的法思想是反价值合理性的。对韩非法思想的现代性回应，可以融入哈贝马斯有关法思想的现代性价值。

　　首先是正当性的回应。韩非的法思想是中国传统法律精神的典型体现，法与刑几乎是同等程度的概念，《说文解字》就很好地诠释了中国古代法的精神：“法，刑也。平之如水，从水；，所以触不直者；去之，从去。”法律是统治者意志的体现，并表现为统治者管理民众的工具。任何统治者都能够利用，本质上还是一种人治。而在哈贝马斯那里，法律是对人的主体性尊重与保障。现代法律的基本意义与价值在于保护民众的基本权利，公民为自己立法，使公民具有安全感，而不是统治者的工具。对韩非法思想目的合理性的扬弃，让法律不再是服从于君主集权的需要与富国强兵的目的，而是对权利平等与人格尊严的保障，是现代中国社会转型的要求。中国的现代化，法治国家建设是重中之重。而法治国家建设，有赖于民众成为具有独立人格的理性人，法律为民众的权利和尊严提供平等的保护，民众自为主体，不再是国家或社会的附属者，主体性的回归有利于焕发人的创造力，有利于社会的公平正义。

　　其次是合法性回应。如何使韩非子的法思想具有现代的合法性？“著之于官府”就必须接受现代性的检视，如果“官府”是立法者，那么，法律就是统治阶级意志的体现，而不是体现主体间的契约精神，合法性是存疑的。“只有所有法治社会的成员在具有法定程序的推论性立法过程中能够认同的法律，才能具有合法性。”因为在现代社会中，只有合法的法律，或者具有正当性的法律，公民才会自愿服从，反之，恶法非法，公民有权不服从。从法律的产生上赋予法律的合法性，即由谁来立法的问题。在我们这样一个转型的社会，赋予立法的合法性，就必须是公民代表来立法，体现契约精神，法律是公共意志的体现，用卢梭的话来说，即是“公意”。

　　再次，法律施行的平等性回应。韩非所在的时代，法律是君主统治意志的体现，通过法律确定君主对法律的主宰，法律平等性是君主之下的臣民遵守法律平等性。现代社会，各种社会组织应运而生，主体之间的利益诉求多样多元，法律面前人人平等就要超越韩非法思想的平等性内容，使所有主体在法律面前平等。法律对不同主体提供平等的保护，也要求不同主体平等遵守法律，包括统治者、有理性的个人与社会组织等。

　　第四，法律的客观性回应。就法律的客观性来说，韩非认为，君主虚静以待，通过赏罚二柄来保证法律的客观公正性。然而，君王从自身的需要来保障所谓的法律施行公正性本身就令人怀疑，任何个人都是有弱点的个人，君主也不例外，永远公正的君王只在理想状态存在。因此，就现代社会来说，法律的公正性必须体现民主的原则，由公认的权威机构来执行法律的强制性，这就要求法律执行机构能够依据法律独立行使法律的执行权，同时接受民众理性监督。这就突破了韩非子法思想中法律制定者与裁判者的同一，制定法律的将是公民，体现公民的意志；法律裁判者是公认的权威机构，保障法律在执行上也体现公民的意志。制定法律与法律裁判在目的上得到了统一。

　　一个民族的存续，有赖于对传统的继承与发展，传统是历代积累下来的，有其合理性。法律是传统的表现形式之一，社会的稳定性在很大程度上依存于对传统的保守。综观韩非子法思想，虽然它诞生于先秦，是当时社会历史条件的产物，但具有现代性基因。当韩非子遇见哈贝马斯，是古今中西思想碰撞，作为对现代化挑战的回应，哈贝马斯理论的现代性可以为韩非法思想的现代性诠释提供精神营养和思想场域，昌明国故，融化新知，既有利于中国法治思想传统的现代绵延，又有利于中国传统的创造性转生。

　　《中国政法大学学报》2020年第4期要目

　　【法治文化】

　　1.现代性视域下的韩非法思想研究

　　解启扬（5）

　　2.论美国反性骚扰的法治化进程

　　单纯（15）

　　【学术论衡】

　　3. 年龄与认知：“降低刑事责任年龄”引发的思考

　　邓君韬（33）

　　4. 市场准入负面清单制度与产业法协同性考量

　　杜永波（45）

　　5.论ICSID仲裁临时措施的约束力理据与中国启示

　　张春良；周大山（55）

　　6.多边贸易体制中单边措施适法性问题研究

　　翟语嘉（67）

　　7.虚假破产罪的补辑路径

　　——以“虚假破产行为”认定为中心

　　付中华（81）

　　8.有故事的诗

　　——从《七星曜我》看莫言的诗歌写作

　　黄华（94）

　　【“后真相”问题笔谈】

　　9.“后真相”问题笔谈

　　李德顺；孙美堂<等>（106）

　　【新冠疫情防控法治专题】

　　10.基于风险预防的疫情预警机制反思

　　郭红欣（131）

　　11. “天人合一”思想在生态文明法治建设中的意义

　　葛枫（144）

　　12.突发公共卫生事件刑法介入的特别模式

　　——从妨害传染病防治罪切入

　　朱笑延（157）

　　13. 重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思

　　顾亚慧（170）

　　14.论疫情背景下个人信息保护

　　——以比例原则为视角

　　江海洋（183）

　　15.疫情防控中个人信息保护的边界

　　——一种利益相关者理论的视角

　　唐彬彬（195）

　　《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

　　责任编辑 | 吴珊

　　审核人员 | 张文硕