陆海天 许多奇|| 论我国银行业审慎监管强制措施的法律属性及其立法完善

作者简介： 陆海天，上海交通大学凯原法学院博士； 许多奇，复旦大学法学院教授、博士生导师 。文章来源： 《法学杂志》2020年第5期，转自“法学杂志”公号，引注已略，引用请以原文为准。基金项目： 本文为2016年度国家社科基金项目“我国互联网金融市场准入与监管法制重大理论与实践问题研究”（项目编号： 16BFX098）的阶段性成果。

摘要

我国银行业审慎监管强制措施的立法坐标可定位于《银行业监督管理法》第37条。金融法属性上，其属预防型风险监管工具，旨在纠错，具有一定的负外部性；行政法属性上，其属行政命令，带有一定的强制性，但并不适用《行政强制法》。银行业审慎监管强制措施的现行立法存在适用前提模糊、实施程序粗略、内容较为内向封闭等问题。境内外相关立法既注重类似措施的内容开放度，又强化对类似措施的实施监督，较好地实现了灵活性与制约性的平衡。我国应基于银行业审慎监管强制措施的双重法律属性，从细化扩展适用条件、提升内容延展度与科学性、明确具体实施程序、完善监督救济机制等方面入手推动我国相关立法的完善。

一、我国银行业审慎监管强制措施的法律属性：立法坐标与法理透视

2011年出台的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第3条提出了“金融业审慎监管措施”的概念，但我国金融基本立法中并没有关于金融业审慎监管措施或“审慎监管措施”的明确界定。《行政强制法》的“官方学理解释”中仅列明审慎监管措施包括“限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利”等。在银行业监管法律语境中，审慎监管强制措施的立法坐标究竟定位在哪里，其法律属性又是如何，值得我们研究思考。

（一）我国银行业审慎监管强制措施的立法坐标

1.目标厘清：银行业审慎监管措施的语义轮廓。在政府管理范畴，“行政措施”的含义相当广泛，其既可作行政行为的代名词，涵盖行政主体实施的所有产生行政法效果的行为，也可在特定情形下涵盖非法定行为或者法外行为，如紧急情况下的应急性行政措施等。进一步分析，基于“监管”是“政府专门机构为实现特定目标而对一定领域或行业予以主动干预和控制的活动总称”之概念认识，“监管措施”应是“行政措施”的下位概念。其往往指专门的政府机构采取的某一类或几类具体行政行为，一般不包括行政规定等抽象行政行为。

具体到银行业监管规制领域，“监管措施”在语义习惯上似乎不包括行政处罚，两者属平行概念。若对“银行业监管措施”再加上“审慎”的限定，可推定此项措施与“审慎监管”有密切联系。“审慎监管”在金融法上有特殊含义，其着眼于督促金融机构满足相关监管指标并协助识别风险隐患，核心目的在于实现被监管机构风险管控上的安全可靠；表现在功能特性上，更类似一种防火性预防措施，而非灭火似处置手段。因此，从文义解释出发，可初步勾勒出银行业审慎监管措施的语义轮廓，即“银行业监管部门实施的预防银行各类经营风险产生或扩散的，且不包括行政处罚的一类或几类具体行政行为的总称”。

2.坐标定位：银行业审慎监管强制措施的法条发现。《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银监法》）第四章对银行业“监督管理措施”作了规定。那么，银行业“审慎监管措施”是否等同于该章内容规定？抑或仅对应其中部分，还是涉及其他章节条文？在勾勒“银行业审慎监管措施”语义轮廓的基础上，还需以体系化解释方式实现其在我国银行业监管立法上的坐标定位。

聚焦《银监法》第四章逐条扫描，按照其功能特性，该章涉及的10个条文主要可分为三类。第一类是日常监管阶段的风险防范措施，涉及第33条至第37条；第二类是危机处置阶段的应对措施，涉及第38条至第40条；第三类是涉嫌违法阶段的调查措施，涉及第41条至42条。基于前述语义轮廓，第二类由于其非预防性措施、第三类由于其非风险监管措施，《行政强制法》所指的“银行业审慎监管措施”可推定为小于或等同于第一类措施。

尽管学界对《行政强制法》第3条第3款有不同理解，但对“金融业审慎监管措施”具有一定行政强制措施属性应没有争议，否则对于“八竿子打不到”的行为措施，立法者也没必要花费笔墨专门规定。因此，“银行业审慎监管措施”也应符合“暂时性限制或控制”“强制性”等“行政强制措施”特征要求。具体来看，《银监法》第33条要求机构报送文件及第36条责令机构信息披露并不带有暂时限制或控制性，一经提交或披露便是终了行为。《银监法》第35条规定的“监督管理谈话”虽对被谈话人人身带有一定控制性，但立法并没有规定不予配合即遭受负面制裁的强制性。《银监法》第34条规定的现场检查行为，则带有明显场所控制或财物控制属性，如文件资料封存，属于典型的行政强制措施，毫无疑问应适用《行政强制法》, 当然，其也不属于“审慎监管措施”。

由此，笔者认为，《行政强制法》投射至银行业监管立法的“审慎监管措施”应是指《银监法》第37条。但从进一步提升语义科学性出发，《行政强制法》所指“审慎监管措施”在立法表述上调整为“审慎监管强制措施”将更为妥切。其理由在于并非所有审慎监管措施均具有行政强制特征，而《行政强制法》所刻意区分适用的审慎监管措施，显然具有一定的强制性。因此，本文将《银监法》第37条规定的措施称为“银行业审慎监管强制措施”。

（二）我国银行业审慎监管强制措施的法律属性透视

在前述《银监法》与《行政强制法》对接的过程中，对银行业审慎监管强制措施所具有的审慎性、强制性等特点均有所论述。但上述讨论仍较为抽象，有必要围绕《银监法》第37条具体内容，对这个金融法与行政法的交叉衔接点进一步精准分析。

1.功能效果特性：审慎监管强制措施的金融法透视。首先，该措施属预防性金融安全工具。保障金融安全是金融立法的重要价值导向。该措施着眼于对微观个体机构金融安全保障的提前介入，其常态化适用前提在于违反审慎经营规则且“逾期未改正”。但在“已严重危及该机构稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的”情形下，亦可直接采取该措施。其次，该措施的功能目的在于违规矫正。审慎监管强制措施针对违反审慎经营规则行为的干预主要是为了纠正，而不是为了惩戒，这主要体现在两个方面：一是审慎监管强制措施实施均以责令限期改正为前提或首要处理方式；二是明确机构整改经验收通过的，监管机构应当自验收完毕之日起三日内解除相关措施。这是《银监法》中唯一明确规定有解除复原功能的监管工具，进一步证明其意在于纠正而不在惩罚。最后，该措施功能效果上有较强外部性。金融活动经常存在对交易之外第三者的外部影响。审慎监管强制措施实施对象不仅涉及机构的业务、资产与收入等，还可作用于机构高管、股东等。实施方式不仅有消极的“暂停”“停止”与“限制”等不作为方式，还有积极的“责令控股股东转让股权”“责令调整董事、高级管理人员”等作为方式。这意味着措施实施不但作用于机构本身，而且会连带影响机构交易对手、同业竞争方、金融消费者等第三方权益，并呈现一种负的外部效应，比如，交易或服务无法继续进行等。

2.行政行为类型：审慎监管强制措施的行政法透视。《行政强制法》第3条第3款规定“金融业审慎监管措施依照有关法律、行政法规的规定执行”。笔者的疑问是该条的意旨是明确排除《行政强制法》适用，否认其行政强制措施的行政法属性？还是认定其属于特殊的行政强制措施，除非有法律、行政法规的明确规定，否则就应适用《行政强制法》的一般规定？解决该问题的关键在于认定审慎监管强制措施属于何种行政行为类型。对此目前主要有两种观点。一是“特殊行政强制措施”说。该观点认为，限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利等审慎监管措施，性质上属于行政强制措施。在金融法律或行政法规有特别规定的情形下，“金融业审慎监管强制措施”应适用该特别法的规定；没有特别规定的，统一适用《行政强制法》的一般规定。二是“性质混同”说。该观点认为“金融监管措施的一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制，一部分属于行政检查，还有的不属于以上任何一种类型。”笔者认为上述观点都是在未准确厘清“审慎监管强制措施”概念边界与具体指向情形下得出的。第一种观点将《银监法》第40条阻止直接责任人员出境等涵盖其中，第二种观点对审慎监管强制措施的理解更是扩展到了所有金融监管措施层面。笔者认为，《银监法》第37条尽管在强制性、可复原性等方面与行政强制措施类似，但两者在本质上属于不同行政行为类型。《行政强制法》第3条第3款的规定应理解为排除该法的适用。银行业审慎监管强制措施的行为性质更类似于一种行政命令，而非《行政强制法》上的行政强制措施。作为具体行政行为的行政命令，系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。《银监法》关于审慎监管强制措施的法条表述大多带有“责令”两字，其实际履行者为相对人，如“责令暂停部分业务”“责令控股股东转让股权”等，监管机关只能作出意思表示，无法直接履行相关行为。而行政强制措施是一种“物理性”行为。无论是对人身的强制约束，还是对财物的查封、扣押、冻结等，行政强制措施均可由行政主体或其要求的第三方主体（如银行）直接实施，且常以物理性动作和国家暴力手段作为后盾，相对人只有“不作为”或“容忍”义务。行政强制措施也无法申请法院强制执行，因其本身就由行政机关直接强制实施。综上，笔者认为，银行业审慎监管强制措施是一种行政命令，虽带有一定行政强制措施特性，但其并不适用《行政强制法》。

二、我国银行业审慎监管强制措施的立法缺陷：模糊空间与内向封闭

作为银行业监管的重要工具，银行业审慎监管强制措施在防范房地产信用风险等方面发挥了显著作用，但随着我国监管实践的不断发展，《银监法》第37条等条文存在的立法缺陷也逐渐显现。

（一）立法设计存在较大模糊空间

1.措施适用前提模糊。审慎监管强制措施适用的前提是违反审慎经营规则。但法律对哪些属于审慎经营规则规定得并不明晰。《银监法》第21条对审慎经营规则界定采用“列举+兜底”方式。该法第46条还将“严重违反审慎经营规则”与提供虚假报表等并列作为适用该条款的六项违法情形。按照体系化解释，涉及监管秩序而非规范机构经营行为的规定不属审慎经营规则，但对于收费行为、消费者保护等的规制是否属审慎经营规则，实践中有争议。尽管其与法条列举的资本充足率、内部控制等内容有区别，但立法并未在兜底类型上作限制，将其作为审慎经营规则似乎也未尝不可。另外，对“一般性”与“严重”违反审慎经营规则的认定也较为模糊。上述对违反审慎经营规则“程度”的区分直接关系到是适用审慎监管强制措施还是适用行政处罚的问题。如何理解“严重”？第37条所指“严重危及该机构稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益”是否属于“严重”？有学者试图运用列举方法来认定“严重”，指出“内部控制机制不健全，导致大案要案发生或经常发生案件”等情形属于严重。但上述类型化界定“严重”的方式自由裁量度过大，仍缺乏明确的衡量标准。实践中也存在不少针对同一违规事实既实施审慎监管强制措施又作行政处罚的案例，更说明了有关“严重”标准的模糊性。

2.措施内容设置模糊。一是审慎监管强制措施内容指向主体不明。以“停止批准增设分支机构”为例。一般而言，审慎监管强制措施内容的履行主体应为相对人，但此项措施内容显然属于行政职权，此处“批准”只能理解为“监管机构”的批准。批准属于瞬间行为，但停止的对象一般应是持续性行为。“停止批准”的实际效果是不受理许可、中止许可还是不予许可并不明晰。二是审慎监管强制措施内容与违规行为的对应关系不明。以“责令暂停部分业务”为例。暂停的部分业务是仅限于违反审慎经营规则的业务，还是可扩展至与之有因果关系或相关关系的业务，抑或是可以涉及并不与该违规行为相关的业务？由于法条表述为“部分业务”而非“相关业务”，实践中给予监管机构相当大的自由裁量权。

3.措施适用程序模糊。《银监法》仅规定了审慎监管强制措施的批准主体与解除程序。对于审慎监管强制措施实施是否需设置立案、告知、陈述与申辩、听证等程序，《银监法》并未规定。审慎监管强制措施对机构的影响程度不亚于甚至有时会高于行政处罚。银行业监管行政处罚，有《行政处罚法》作为一般法进行指导与补充，也有部门规章的具体程序规定；但银行业审慎监管强制措施能否适用《行政强制法》相关程序规定存疑，也缺乏银保监会层面的程序规定，仅部分银监局有相关制度规定。这种程序要求的模糊或不统一很可能导致监管履职法律风险。实践中已出现对银监局实施措施程序不服的行政复议案件。

4.措施解除效果模糊。审慎监管强制措施具有复原性，但对于积极的作为性措施如“责令调整董事、高级管理人员”等，此时解除效果是绝对性恢复原状，即相关人员可直接恢复职位无需经过其他主体同意？还是相对性恢复原状，即仍需按照规定由相关权利主体决定是否恢复？法律规定均不明确。

5.措施功能目标模糊。从审慎监管原理看，审慎监管强制措施的主要功能在于预防风险。《银监法》第37条与第38条规定的接管适用情形并不容易区分。也有学者将第37条直接认定为银行危机处置工具。这与立法对审慎监管预防工具的定位模糊有直接关系。

（二）立法规定内向封闭性明显

1.措施适用条件较为封闭。《银监法》把机构违反审慎经营规则作为实施审慎监管强制措施的基本前提，即将“违规”作为触发审慎监管强制措施启动的要件。但实践中存在机构并未违反相关规则，只不过受经营环境或外部因素等影响，比如控股股东经营情况恶化等，可能对机构产生风险并对存款人或其他客户利益造成损害的状况，在此情形下无法运用审慎监管强制措施来预防应对风险，不得不说是立法上的一大遗憾。规则制定过程往往都是缓慢而棘手的，规则天然带有一定时滞性。在与风险赛跑的过程中，规则未必就能前瞻领先。假设机构某项经营行为并未违反现行审慎经营规则，但其实际又可能形成相关风险，若仍僵化地要求必须以“违规”为实施前提，反而会缩小审慎监管强制措施运用的空间。

2.措施内容设置较为封闭。《银监法》列举了6项措施内容，但从实践需要看还远远不够。一方面，缺乏对其他法规类似审慎监管强制措施内容的吸纳，可能导致类似措施适用对象的局限，如“责令限期补充资本金或者营运资金”等特别监管措施目前仅能适用于外资银行营业性机构，也可能导致相关法规对类似措施的规定因位阶较低而只能在实施力度上降级；另一方面，审慎监管强制措施内容设置呈封闭状，立法修改往往要十年磨一剑，一些功能强大的监管工具因无法及时入法而按照“法无授权不可为”的原则不能实施，一定程度上会影响我国银行业监管的有效性。

3.措施信息披露较为封闭。《银监法》对审慎监管强制措施公开并未有明确规定，实践中，银行业监管执法信息公开也仅限于行政许可与行政处罚信息，并不涉及对审慎监管强制措施的公开，一定程度上影响了措施实施的有效性。比如，由于审慎监管强制措施的实施没有公开，包括金融消费者在内的社会公众并不知晓涉事银行已被监管机构采取暂停个人理财产品销售业务的措施，可能会出现涉事银行趁机通过发送推销短信等方式“曲线”销售理财产品导致措施实施落空的情况。这与措施实施的社会公开程度低、缺乏社会公众监督有直接关系。

4.措施外部救济渠道较为封闭。审慎监管强制措施有较强的外部性。以“责令机构暂停部分业务”为例，除了直接影响机构收入外，还可能对其交易对手、金融消费者等产生不利影响，比如消费者无法找到替代的银行服务，将严重损害其金融服务的可获得性。《银监法》虽未明确规定机构对审慎监管强制措施的救济路径，但依据《商业银行法》以及《行政复议法》《行政诉讼法》等一般规定，可基本推定出机构对措施决定享有复议或诉讼救济权利。但对于利益相关人，由于未有明确法律依据，相关救济渠道很难向其开放，导致其合法权益得不到有效保护。

三、银行业审慎监管强制措施实施的境内外比较：灵活性与制约性的平衡艺术

银行业审慎监管强制措施的配置是金融监管有效性的基本保障。无论是我国金融立法，还是境外银行业国际标准与相关立法（以美国、我国香港特别行政区与台湾地区为例），均有类似制度设计，但也呈现了不同个性与优势，值得我们研究借鉴。

（一）立足本土金融法治共性：与境内其他金融业审慎监管强制措施比较

1.我国保险法上审慎监管强制措施的“定位”。传统保险监管与银行监管都以资本监管为核心，两者在措施设置上天然就有很强的近似性。按照银行业审慎监管强制措施的“发现”逻辑，保险业审慎监管强制措施可定位于《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第136条、第138条、第139条与第152条。该法规定的措施至少包括责令增加资本金等13项内容。上述保险业审慎监管强制措施主要是在2009年《保险法》修订时新引入的，其适用条件以“偿付能力不足”为主。根据《保险公司偿付能力监管规则》，监管部门对保险公司偿付能力实施综合风险评级，并将其分为A、B、C、D四类。针对偿付能力充足率不达标和C、D类公司，监管部门可采取停设分支机构、停止接受新业务等监管措施，督促公司尽快改善风险状况。部分保险业审慎监管强制措施，如责令停止使用现行保险条款和保险费率等则以违规为适用前提。另外，部分保险业审慎监管强制措施在原中国保监会监管规定中被认定属于行政处罚。

2.我国证券法上审慎监管强制措施的“定位”。据不完全统计，我国证券业审慎监管强制措施达114种之多，但相关研究并未深刻理解审慎监管的含义，往往将证券业审慎监管强制措施与证券业审慎监管强制措施混为一谈。按照前述逻辑，我国证券业审慎监管强制措施在《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（以下简称《证券法》）上应仅指第140条，相关措施种类至少包括限制业务活动等11项。证券业审慎监管强制措施主要是2005年《证券法》修订时引入的，其立法设计直接参考《银监法》，主要针对治理结构、合规管理、风险控制指标不符合规定的违规事项。

3.银行业与境内其他金融业的审慎监管强制措施的比较分析。一方面，两者存在一定差异。比如，法律层面规定的银行业审慎监管强制措施种类明显少于证券业与保险业。保险业审慎监管强制措施内容最为丰富，责令办理再保险等部分措施还明显带有行业特色。这可能与措施引入立法时间有关，时间越晚，措施内容越丰富。在措施适用条件上，银行业审慎监管强制措施限定于违反审慎经营规则，证券业措施针对“治理结构、合规管理、风险控制指标”不符合规定的事项，保险业措施则相对开放，主要以“偿付能力”等实质风险判断为主。在措施适用程序上，银行业与证券业均设定解除程序，证券业还有针对各类措施实施程序的专门规制。保险业没有解除等相关程序规定，这可能与其将部分措施认定为行政处罚有关。另一方面，基于我国金融法治的共同土壤，我国银行业与域内其他金融措施对比更多显现的还是共性。这与我国金融立法以及整体行政法治发展大背景有关。比如，我国还未有专门的金融机构处置机制立法，因而无法在功能定位上有效区分处置措施与审慎监管强制措施。再比如，我国普遍未就审慎监管强制措施种类设置兜底条款，但事实上，相关行政法规、部门规章等又设定了不少类似措施。这一定程度上体现出我国立法者对行政执法者的总体信任程度与现实执法需要之间的矛盾关系。（详见表1）

（二）立足接轨国际银行监管规制：与境外银行业类似措施比较

我国银行业监管工具的配置需要有全球化视野，全面接轨国际监管标准，方能打造具有国际竞争力的营商法治环境。

1.国际银行监管标准上的类似措施 。 《有效银行监管核心原则》是巴塞尔银行监管委员会发布的在全球具有广泛适用性的银行监管国际标准。 该项文件中的原则11“监管机构的纠正和处罚权力”规定，“未遵守法律法规或监管决定，或从事不安全、不稳健的活动，可能给自身或银行体系带来风险，或存款人利益受到了威胁，可采取一系列监管措施”。 同时，该文件对措施内容的规定采取“列举+兜底”方式，明确列举限制银行现行业务活动等六项监管机构应享有的措施权力，并以“包括”的表述方式兜底。

2.美国银行法上的类似措施 。 得益于《1966年金融机构监管法》等立法改革，美国银行监管机构的执法手段得以大大拓展，在原有“道义劝告”与“判决死刑”两极化处理方式之间，引入了一系列正式和非正式执法措施。 这其中有不少与我国银行业审慎监管强制措施较为接近。 第一种是禁止令（Cease and Desist Orders），内容包括对银行某些业务的限制、资产处分、对第三方的支付等。 第二种是及时矫正措施（Prompt Corrective Action），其内容实施呈现明显层次性。 如针对综合评级第3类银行，可要求减少或停止红利、股息和管理费支付，限制资产增长，限制新设分支机构、实施并购或从事新业务等； 针对综合评级第4类银行，可进一步限制高管薪酬、限制吸收存款利率水平、要求立即增加资本或者被兼并； 针对综合评级最低银行，还可实施接管、出售或强制其合并等处置措施。 及时矫正措施更强调迅捷性，故该措施除履行必要告知、听取申辩意见程序外，无需像其他措施那样给予相对人听证权。 第三种是撤职禁业令。 在西德曼案（Seidman, 1994）中，监管部门就针对西德曼的非审慎行为作出撤职禁业令。 上述审慎监管强制措施的适用前提不仅限于违法行为，还可包括“不安全或不稳健地经营，可能造成重大损失，或对机构产生重大负面影响”。 审慎监管强制措施内容多样，立法明确赋予监管部门具有“命令其他纠正行为的权力”。 审慎监管强制措施不仅可针对机构，还可针对“任何独立承揽人”（包括律师、评估师或会计）。 同时，监管机构必须向社会公布其所采取的正式措施及其修改与终止，即有明确的监管信息披露义务。

3.香港地区银行法上的类似措施 。 香港地区银行业支柱法规《银行业条例》（第155章）亦按照《有效银行监管核心原则》等国际标准修订出台。 该法第24至第27条就“暂停相关机构经营业务”区分“临时暂停认可”与“暂停认可”，极其细致地规定了该措施的适用条件、告知陈述申辩要求、解除程序与司法保障规定等。 该法还就机构违反资本充足率等要求应实施补救等作了规定。 香港2016年出台的《金融机构（处置机制）条例）》第14条、第22条与第24条更赋予相关监管当局指示排除障碍、罢免董事与高管等实施处置前的类似措施。

4.我国台湾地区银行法上的类似措施 。 台湾地区金融监理机构基本上享有高于其他一般行政机关所拥有的行政工具。 类似措施可见于台湾地区《银行法》（2019年修正）第36条、第44条、第61-1条与第62条等。 其适用条件较为开放，包括实际比率未符规定标准，“违反法令、章程或有碍健全经营”等。 近年来，台湾地区《银行法》对类似措施的修正明显呈现两个特点。 一是适用条件更弹性化。 其于2008年修正时将银行资本适足率划分为4类等级，违反时将采用不同限制措施，并将第44条“百分之八标准”修正为“一定比率”，通过资本适足率规范的弹性化实现法规适用妥适性与灵活性统一。 二是措施内容进一步拓展。 2019年修正时将第61-1条可实施审慎监管强制措施由明确列举的四项增加为八项，并仍保留“其他必要之处置”的兜底规定，措施手段更为灵活丰富。 其执法实践中，既有因违反监管法令而被实施审慎监管强制措施的案例，也有因违反银行内部制度而被实施措施的案例。

5.境内外银行业类似措施 （含国际标准）的比较分析（见表1） 。 法规确定性与适应性之间的冲突，从来就是一个成文法天然带有的二律背反难题。 总体而言，境外银行业类似措施（含国际标准）相较境内更好实现了灵活性与制约性的平衡。 一方面，境外类似措施在运用上更灵活，特别体现在审慎监管强制措施内容丰富、开放度与适用场景多样化上。 比如，境外类似措施在适用条件下普遍不限于违法场景。 在台湾地区，甚至违反公司章程等内部制度亦可触发。 在审慎监管强制措施内容上也均设置兜底条款，以给予下层级法规灵活创制措施内容的施展空间。 另一方面，境外类似措施在监督保障上也更为有力。 美国对类似措施有明确的公开性要求，香港地区为确保类似措施有效落地更以追究刑责来强化司法保障。

四、我国银行业审慎监管强制措施的立法完善：脉络厘清与潜能挖掘

为了进一步确保审慎监管强制措施实施的安全与有效，我国立法完善应突出两个重点：一是厘清审慎监管强制措施的法律属性脉络，确保其合法性；二是挖掘审慎监管强制措施的功用潜能，提升措施有效性。

（一）把握审慎监管强制措施的行政行为特性，明晰措施设置的法理脉络

首先，笔者建议相关立法进一步亮明审慎监管强制措施“身份”，化解其性质认识争议，明确其在行政法上的归属类型。笔者认为，审慎监管强制措施既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚，本质上属于行政命令。《银监法》作为审慎监管强制措施设置的“母法”，应明确提出“审慎监管强制措施”的概念，开宗明义地在该法第37条授权监管部门可以采取审慎监管强制措施，实现与该法其他不同性质“措施”的有效区分。另外，《行政强制法》也需与金融立法磨平冲突棱角，实现无缝对接。可将该法第3条提出的“金融业审慎监管措施”相应调整为“金融业审慎监管强制措施”，或者直接删除该特殊例外规定，以防止出现该适用《行政强制法》的金融业监管措施没有适用、不属于行政强制措施类型的审慎监管强制措施却被视为特殊的行政强制措施而适用《行政强制法》的一般规定的情况。

其次，契合审慎监管强制措施的行政命令属性，建议调整相关法律条文表述。比如，《银监法》第37条7项审慎监管强制措施内容中，有的有“责令”的表述，有的没有，建议统一增加“责令”表述。又比如，行政命令并非行政主体的内部指令，其指令对象应为行政相对人，建议《银监法》第37条借鉴《保险法》相关表述，将“停止批准开办新业务、停止批准增设分支机构”修改为“责令停止开办新业务，责令停止增设分支机构”，将审慎监管强制措施实施与行政许可实施的流程与外部效果明确切割，进一步体现审慎监管强制措施的外部命令特性。

最后，基于审慎监管强制措施的行政命令属性，建议立法强化措施落地实施的执行保障。行政强制措施可由行政部门或其指令的第三方主体直接实施，措施实施的相对人只有容忍或者不作为的义务。因此，行政强制措施无需由行政机关或申请法院强制执行，因其本身就蕴含了强制实施的效果。行政命令则具有期待履行性，若当事人不配合实施，则在落实上可能被悬空。根据《银监法》第46条规定，“拒绝执行本法第三十七条规定的措施的”可实施行政处罚。但仅通过行政处罚并不能保证审慎监管强制措施的实施到位，因为当事人可以衡量是接受行政处罚还是拒绝执行措施对其更为有利。因此，建议立法明确赋予监管机构自身或申请法院对审慎监管强制措施实施的强制执行权，为该监管工具的有效落地实施提供更强大保障。

（二）细化扩展措施的适用条件，优化措施与风险处置工具的衔接

首先，建议《银监法》进一步细化审慎监管强制措施的现行适用前提。特别是对于“审慎经营规则”的界定可以更加明晰。比如，可聚焦《银监法》第21条，将“审慎经营规则”作“回归本源式”界定，在规则内容上突出“审慎”与“经营”两个核心特征。一方面，涉及非经营性规则，如涉及监管秩序的规定应明确排除在“审慎经营规则”范畴之外；另一方面，金融法理论上已将市场竞争秩序、消费者保护等规制归属于行为监管范畴，因此涉及行为监管的规则也应与“审慎经营规则”划清边界，而让审慎监管强制措施与“审慎监管”构建起明晰的对应关系。再比如，可进一步理顺《银监法》第37条与第46条的适用关系。其关键点在于把握好“一般性”违反与“严重”违反审慎经营规则的界定标准。笔者认为，违规程度的判断标准无外乎违规主体、违规行为以及违规后果等要素。建议基于上述要素制定相关裁量基准：（1）对于“一般性”违反审慎经营规则的，应适用《银监法》第37条“责令限期改正”的规定；（2）对于违反审慎经营规则“逾期未改正的”“或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的”，则自然构成“严重违反审慎经营规则”，应实施审慎监管强制措施并按照《银监法》第46条的规定同时实施行政处罚。（3）在违规主体、违规行为等要素上认定属于“严重违反审慎经营规则”但并未有“逾期未改正的”或者《银监法》第37条规定的危害后果的，则仅按照《银监法》第46条的规定实施行政处罚。

其次，建议《银监法》适度扩展审慎监管强制措施的现行适用条件。境内保险业类似措施除了以违规为适用条件外，大多以偿付能力不足为适用条件。境外类似措施的适用条件更加广泛，既包括违反各项规定，甚至于内部制度，也包括以事实上的风险预测与判断为前提。金融规制在条文中很难明确规定，一定程度上采取一般性、抽象性规定是有必要的。建议充分借鉴境内外立法经验，不再将适用前提限定于“机构违反审慎经营规则”，明确在内外部因素影响可能对某机构造成风险的情形下，赋予监管机构实施审慎监管强制措施的权力，进一步发挥其在日常审慎监管阶段预防风险扩散的功能，使之具有更加广阔的用武之地。

最后，建议《银监法》将审慎监管强制措施与危机发生阶段的风险处置工具形成有效衔接。审慎监管强制措施与风险处置工具的功能都指向风险。两者的不同在于审慎监管强制措施属日常审慎监管工具，功能在于早期纠正，而处置工具只在危机发生阶段才能实施。香港地区处置机制区分业务日常运作、筹备处置、进入处置等不同阶段配置权力内容，通过层层递进的适用条件设置，既保证了监管权力不被滥用而干涉市场正常经营，也可实现在特殊情形下对市场的必要干预以有效处置危机。建议我国考虑将审慎监管强制措施直接改造成为处置机制中业务日常运作阶段的监管工具，形成从相对强制性“责令”到绝对强制性“处置”的递进式风险防范处置监管工具体系。

（三）契合审慎监管强制措施的功能特性，提升措施立法配置的丰富度与科学性

首先，建议提升审慎监管强制措施内容的丰富度。一是可考虑将现行法规已规定的类似措施，如部分外资银行特别监管措施、商业银行资本监管相关措施纳入《银监法》，通过提高立法位阶提升措施能效。二是可考虑借鉴我国证券业、保险业的“他山之玉”，将二者均有的限制董事、监事、高管薪酬水平等措施内容纳入银行业审慎监管强制措施配置。三是可考虑将“责令调整外部审计机构”等新型监管工具引入立法。四是可考虑深入挖潜，增设责令提高贷款损失准备等带有银行业个性的措施。

其次，建议提升审慎监管强制措施内容的灵活性。境外相关措施种类可能并未有明显的数量优势，但其立法均设置兜底条款，使得审慎监管强制措施的内容更为丰富多元。建议借鉴台湾地区相关做法，在对规制层级做一定限制的前提下就审慎监管强制措施的内容设置兜底规定，在赋予监管工具灵活度与防止被滥用之间实现有机平衡。

最后，建议进一步增强审慎监管强制措施配置的科学性。《银监法》可考虑明确措施内容与违规事项、风险根源的相关性与因果关系要求。如，规定采取责令暂停业务的，该业务应是违规行为或风险发生的业务，或者与其存在因果关系、风险传染影响关系等相关性，从而强化措施实施的自由裁量控制。同时，建议参考证券监管相关规定，明确不同种类审慎监管强制措施的组合使用权力，在多因素造成违规与风险隐患等情形下可多管齐下，最大限度地发挥监管工具效能。

（四）明确审慎监管强制措施实施的具体程序，在程序合法与功能管用上实现平衡

首先，建议进一步完善审慎监管强制措施实施的程序规定，确保程序设置合法。金融监管也应遵循行政法基本原则。审慎监管强制措施实施程序空白已成为银行业依法监管的风险点。审慎监管强制措施属于行政命令，并不能直接套用《行政强制法》或《行政处罚法》规定的程序。我国目前尚无关于行政命令的专门法律，可普遍适用的行政程序法也还未出台。因此，《银监法》更有必要严格遵循正当程序原则，明确规定审慎监管强制措施实施的程序要求，以确保措施实施操作有法可依。

其次，建议在审慎监管强制措施及时实施与相对人权益保护之间实现有效平衡。审慎监管强制措施作为风险防范工具，迅捷性是其天然特性，否则就会贻误战机；但“监管措施不应具有随意性，必须根据均衡性和公平性原则实施所有措施”，因为措施实施一般都会对当事人产生重大影响。英美法系立法均明确设置了审慎监管强制措施实施的告知、听取陈述申辩甚至是听证程序。我们应在两种价值的衡量中找到平衡点。香港地区立法规定在特定情形下可不给予当事人陈词机会而直接采取审慎监管强制措施，这一做法值得借鉴。建议规定审慎监管强制措施实施一般情形下应履行告知、听取陈述申辩等程序，特殊情形下方允许直接作出措施决定。

最后，在解除程序设计上，也应充分考虑相关解除行为的法律效力。对需积极作为的审慎监管强制措施内容，就解除效果具有绝对还是相对恢复原状效力作明确规定。比如，解除“责令控股股东转让股权”等审慎监管强制措施的，建议其解除效果为“控股股东不再被禁止重新取得公司股权”，即原控股股东可重新按照行政许可程序取得其控股股东身份，而不是“控股股东自动又重新成为公司控股股东”。

（五）完善审慎监管强制措施实施的监督救济机制，强化利益相关方合法权益与社会公众利益的保障

首先，建议立法明确规定审慎监管强制措施实施的公开性要求。强化公开是我国《银监法》规定的基本监管原则之一。强化监管信息披露有助于金融稳定。对审慎监管强制措施实施公开，可强化对行政相对人履行措施的监督，有利于督促违规行为的及时纠正，也可更好地保障利益相关方的知情权。

其次，建议立法完善对审慎监管强制措施实施的监督监察机制。审慎监管强制措施是一把双刃剑，既可起到预防风险的作用，也可带来相关方利益受损的客观后果。并且，由于理想中的审慎监管强制措施的适用条件更加灵活、措施内容更加丰富，决定了措施实施获得了比行政处罚更大的自由裁量空间，而事后的司法救济手段往往鞭长莫及。这需要立法进一步构建审慎监管强制措施实施的全流程监督机制，既包括上级监管部门对下级监管部门的体系内监督手段，也包括强化对措施实施的审计监督；同时，建议强化国家监察部门对措施实施的实时监控功能，比如明确相关举报路径，对于措施实施涉及的廉政问题积极开展调查等。

最后，建议立法进一步拓展审慎监管强制措施实施的救济路径。一方面，无特殊情形时，应赋予行政相对人事前、事中意见陈述申辩权以及事后行政或司法救济权；另一方面，对于审慎监管强制措施实施涉及的金融消费者、公司股东、债权人等利益相关方，立法应充分保护其表达意见的权利并构建通畅的意见反馈渠道。对于因措施的不当实施而受到实际损失的利益相关方，建议立法明确构建赔偿或补偿机制以及相关的司法救济保障路径。