企业如何避免高管暗中成为自己的同业竞争者？律师举例支招

随着社会经济的不断发展，企业间的经营竞争也异常激烈。某些行业翘楚的公司在不断提高自身实力的同时也不断地在同行业中培养竞争对手”，做成了该行业的“黄埔军校”。

企业如果发现公司高管离开公司后在同行业另开公司，或者在职期间通过其家人设立同行业公司，公司同业竞争该如何认定？公司应当如何维护自身权益？接下来，笔者将从一个案例入手，为大家分析解答。

A公司高管李某因离职，公司对其进行离任审计，发现李某妻子在邻省设立了一家业务与A公司近似的B公司。A公司遂向笔者咨询李某是否能够构成同业竞争。

笔者对基本情况进行梳理并检索相关案例后，对案件事实进行了还原：

高管间出现同业竞争时要如何思考？

A公司经营范围为图中所示。2010年，李某被聘任为A公司总经理，主要职责为A公司的日常经营管理。

2018年，A公司股东C公司为全面发展公司业务，拟在A公司邻省开展相关经营活动。李某知此事后，让其妻子、另一亲属李某某、陈某共同出资设立了B公司，李某某任该公司法定代表人，B企业主要经营范围如上图所示。

笔者在对上述事实进行梳理后，就A公司所关注的问题进行了如下总结分析：

首先，就主体方面：

《公司法》第一百四十八条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

第一百四十九条第一款第（四）项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

我国法律并未明确规定高级管理人员的范围，但从体系解释的角度来看，高级管理人员应当是与董事、监事一样掌握公司机密、对公司重大事务具有决策权、工作内容与公司的经营风险密切相关的人员。李某作为A公司总经理，确系A公司高级管理人员，主体资格不存在问题。

其次，要认定李某利用公司管理人员职位进行同业竞争损害A公司利益，重点是李某的行为是否可以被认定为同业竞争。

判断“同业竞争”不能简单从工商登记经营范围判断，同业竞争更重要的是依照“实质重于形式”的原则，应当从双方所从事业务的近似程度和市场上的竞争状况进行判断；在认定步骤和逻辑上，应当先认定“同业”，然后再认定“竞争”，若双方在业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，需结合公司的实际情况作出认定。

公司法竞业禁止规定的“同类的业务”应是完全相同或同种类或类似的商品或者服务，且被禁止的竞业营业应局限于公司实际进行的营业，虽在公司的经营范围之内，但目前没有进行的营业不应被列于被禁止的竞争营业之类。

由上图可以看出，A公司与B公司的经营范围确实存在相同或相似之处，但B公司实际经营业务与A公司实际经营业务存在重合的有力证据，要从公司业务的性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面综合判断，同时综合考虑对公司的客观影响。

所以，如果仅仅举示了B公司工商登记的经营范围，但并未举示证据证明其实际进行的营业，仍不能证明李某存在同业竞争。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应由原告依法承担举证不能的法律责任。”

故，证明李某与A公司存在同业竞争的行为属于A公司应承担的举证责任，李某作为A公司高管应承担公司法规定的竞业禁止义务。

最后，需证明李某利用公司管理人员职位进行同业竞争损害了A公司利益。

笔者检索了关于企业高管同业竞争损害公司利益的相关判例，法院在审理时均要求公司提供确切的公司利益受损的相关证据，例如A公司本身及B公司实际进行的营业，B公司与A公司原有客户签订的相关生产经营合同，以及李某与B公司股东存在夫妻关系、亲属关系的相关证明等，否则法院对B公司存在同业竞争以及A公司利益受损的事实将不予认定。

可见，同业竞争的举证责任是相当严苛的，公司一定要在拥有确切证据的情况下进行起诉或申请劳动仲裁。

如何提前避免高管的同业竞争？

那么，公司可以采取何种措施避免公司高管或掌握公司核心技术人员同业竞争从而维护自身权益呢？

首先，公司可与高管或掌握公司核心技术人员签订《竞业限制协议》，约定高管或掌握公司核心技术人员离职后两年内不得与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但是这需要公司在高管或掌握公司核心技术人员离职后向其支付一定的经济补偿金。

其次，对于普通员工在职期间是否对公司负有竞业限制义务，虽然我国目前的法律法规对此缺乏明确的法律规定，但《劳动合同法》实施之后，其实是将企业自治的权利完全交给了公司自己，企业可结合自身情况制定相关规章制度予以完善。例如在员工手册中体现员工竞争限制义务，通过制度去约束员工在职期间自营同类业务，损害公司利益。

最后，对于已经存在同业竞争情况的，公司需根据具体情况提起损害公司利益之诉或劳动争议中的竞业限制之诉。

损害公司利益之诉VS竞业限制之诉

之所以要采取不同的方法，是因为虽然损害公司利益之诉和竞业限制之诉所依据的事实基础都是公司相关人员违反了竞业限制义务（忠实义务），但总体来说，两者之间存在以下区别，从而导致纠纷解决机制和审判要点有所差异。

第一，被告主体范围不同

对于损害公司利益之诉的被告主体范围：

根据《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

因此，损害公司利益之诉的被告主体范围为公司的董事、监事、高级管理人员。同时被告是否为高级管理人员应当进行实质性审查。

而对于竞业限制之诉的被告主体范围：

根据《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”

由此可见，竞业限制之诉的被告主体范围包括公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，范围并无绝对性。

第二，义务来源与遵守期限不同

损害公司利益之诉的竞业限制义务是法定的，主要基于《公司法》第一百四十七条至第一百四十九条的规定。由于公司董事、监事、高级管理人员的义务与其资格紧密关联，因此，除非上述人员另外与公司签订了竞业限制协议，否则其承担竞业限制义务的期限仅限于在公司任职期间。

竞业限制之诉的竞业限制义务是意定的，双方约定的法律依据主要为：

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

因此，根据法律规定，竞业限制之诉中承担竞业限制义务的期限最长为劳动合同终止后两年。

第三，维权的法律程序不同

损害公司利益之诉的性质为侵权责任之诉，为一般民事诉讼。

根据《民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”的规定，公司可以直接向法院提起诉讼。

竞业限制纠纷的性质为劳动争议，属于《劳动合同法》调整的范围。

根据《劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”

公司应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的方才可以向人民法院提起诉讼。

公司就公司业务的核心人员，可以通过竞业禁止等方式来限制员工或其家属从事公司的同类竞争性业务，以便在后期发生争议维护权益时，采取适当地维权路径保障公司的权益。

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