律师用“蒙太奇”手法重剪电影《误杀》：教你规避取证的陷阱

昨天看了电影 《误杀》。影片讲述了男主李维杰的女儿被督察长的儿子侵犯，因反抗误杀了衙内。李维杰深知当地的黑暗，明白靠法律无法伸张正义。于是，他借助电影的灵感，巧用“蒙太奇”手法，在时空交织中制造证据，竭尽全力和督察长斗智斗勇捍卫家人。

故事很精彩，看完让人意犹未尽。回家后我继续在网上刷影评，发现很多人都在讨论关于“羊”的隐喻。电影的英文名叫“Sheep Without a Shepherd”，直译就是没有牧羊人的羊。片头《误杀》两字出来时就有羊叫，然后湖底沉车和众目开棺两场重头戏里，羊都是关键伏笔。

有人将“羊”解读为救赎，是救赎罪恶的替罪羊。也有人解读成顺从，源于片中的台词“羊只要能好好吃草，才不管是谁在褥毛”。不过在我作律师的来看，答案可能有些不同。

我认为“羊”代表着真相的揭示，具体来说就是两个字，一个证，一个据。

李维杰湖边沉车，被羊群经过，这属于证。暴雨开棺中挖出的死羊，这属于据。这电影其实就是讲了一个关于“证据”的故事。

李维杰想洗脱罪名巧换时空，为的是证据。督察长严刑逼供暴雨开棺，为的也是证据。“以事实为根据、以法律为准绳”是这个星球上大多数国家的律法原则。

无论是刑事案件还是民事案件，对当事人来说，需要做的事本质上就一个：拿出证据，然后面对法律。然而电影毕竟是戏说，如果我们在现实里需要取证，可不能无脑照搬电影剧情。

所以，接下来我想结合电影，以律师的诉讼实践视角和大家共同探讨如何正确取证的问题。本文也学习李维杰，用“蒙太奇”手法对影片做剪辑，然后粘贴在经典的“WHO-WHAT-HOW”模型上，用这部电影来帮大家更好的理解诉讼实践中取证的意义。

镜头①：一位老汉的孙子的眼睛被督察长的儿子戳伤。然后桑坤胁迫他私了。李维杰听到后，提醒这位善良的老汉去医院做鉴定，然后去寻求法律的裁决。

民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

解析:“谁主张，谁举证”这条源于罗马法的举证规则，一直延续到现代社会的诉讼中。镜头①中老汉孙子的眼睛被戳伤，老汉可以提起人身损害赔偿的民事诉讼，要求督察长的儿子担责并赔偿。这时老汉就负有举证责任，而李维杰叫他去医院做鉴定，就是为了帮他掌握有力证据。

在我国民事诉讼中，也采用了“谁主张，谁举证”的规则，当事人需要为自己的主张提供证据，如果没有证据或证据不足，由负举证责任的一方承担不利后果。

不过在一些特殊情况下也存在一方提出主张后由对方举证的情形，即“举证责任倒置”的情况，之前曾在网上有过热议的“高空抛物伤人”就是属于此类情况。

按法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，该建筑物的所有人、管理人或者使用人都有责任为自己的无过错举证，否则就需承担侵权责任。

镜头②：督察长拉韫在意识到李维杰可能是犯罪嫌疑人后，马上调动手下搜查李维杰的家，希望能找到李维杰犯罪的蛛丝马迹。然后，不惜把所有相关人员都召集起来，逐一询问希望能得到可以给对方定罪的证据。

刑事诉讼法第51条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担

解析:关于刑事诉讼的举证责任，由于“英美法系”和“大陆法系”的诉讼模式不同，所以举证责任的规定也有所不同。影片背景设定在泰国，泰国是属于大陆法系。在大陆法系国家中,举证责任通常由公诉方（警方、检察院等机构）来承担。所以，镜头②中拉韫虽然意识到李维杰是犯罪嫌疑人，但如果想给他定罪，作为警方就需要承担举证责任。

我国法律对于刑事诉讼的举证责任，在刑事诉讼法第51条有明确规定，对于公诉案件中举证责任由人民检察院承担。而对于一般伤害、诽谤、重婚等情节轻微的自诉案件，自诉人承担举证责任。

总之，关于“谁举证”的问题，罗马法中的两条古老规则“谁主张，谁举证”以及“双方都没证据时，谁有举证责任，谁承担不利后果”被世界各国沿用至今。其中，民事诉讼和刑事诉讼的举证责任略有不同，同时也存在“举证责任倒置的”的特殊情形。

“证据”一词根据《辞海》的解释，“证”就是证明，“据”就是凭据。能够证明事实的凭据，就是证据。那么在诉讼实践中，什么样的证据才是有效的证据?

关于这一点，世界各国的法律体系不同，规定也各不相同。按照我国的法律规定，一般来说只有满足了“真实性”、“合法性”、“关联性”这三要素的证据才能被法官采信。为了帮助大家进一步理解这三要素，我们下面还是结合电影剪辑来说明。

镜头③：李维杰为了制造不在场证据，把巴士的票根和购物小票都嘱咐家人要妥善保管。带家人去罗统看拳赛的时候，费尽心机从垃圾桶里找到4月2日的门票票根。对此，影片中李维杰说了一句经典台词“只要都是真实发生的事情就不会有漏洞”。

解析：正如李维杰所言，证据要被采信，首先必须是真实的，不能造假。所以李维杰从一开始就有意识的把各类票根原件收集好，这是体现证据真实性最好的方法。证据如何确保真实性，通常可以参照以下3点。

1：证据最好是原件、原物。如果是复制件需确保与原件相符。

2：要考虑证据提供人或者证人与当事人之间的利害关系，确保中立客观

3：证据的形成原因及环境要客观真实

镜头④：拉韫把李维杰一家带到警局，绞尽脑汁问不出破绽。恼羞成怒之下命令手下，无论采取什么手段，一定要问出东西。于是手下开始殴打李维杰及其家人，逼迫其认罪。

解析：在绝大多数国家的法律里，“刑讯逼供”都是不合法行为。督察长拉韫通过暴力强迫李维杰认罪，哪怕最后取得了口供或者其他证据，由于取得方式不合法，也不应被采信。证据的合法性主要是指以下4点：

1：取得方式合法，不能采取暴力威胁或者侵犯他人合法权利的方式取得证据。

2：主体合法，就是形成证据的个人或单位，必须符合相关法律要求。

3：形式合法，相应证据在形式上要符合规矩。例如有些需要盖章，有些需要签名等。

4：程序合法，证据的采集必须符合法律规定的程序，例如询问证人应当分别进行。

镜头⑤：影片的高潮是暴雨开棺这场戏。李维杰全家被押往现场，在众目睽睽之下，警方把埋土挖开，从地里搬出一具被麻布包裹的“尸体”。督察长拉韫命令将麻布拆开，漏出了一具死羊的尸体。于是围观者哗然…

解析:督察长开棺的目的，就是想在众人见证之下，找到李维杰是凶手的确凿证据。结果挖出的死羊，一下子点燃了围观者的怒火。这是为何？因为这只死羊和案情没有任何关联性。

判断证据的关联性是个非常专业的话题，本文不作详细展开。仅介绍两个法学研究上关于关联性认定的要点，供大家参考。

证明性。就是指证据必须具备按照逻辑或者经验可以证明事实主张“更有可能”或者“更无可能”的能力。比如影片中桑坤曾声称，在车里找到了李维杰的毛发。结合被害人最后出现是驾车外出的事实，就可以逻辑上推定李维杰具备“更有可能”的嫌疑。

实质性。就是指证据欲证明的主张指向的是对案件审理具有法律实质意义的待证事实。比如影片中，如果警方真的挖出了被害人残骸，并确定是其本人，那么对于推进案件就具有实质意义。

总之，不是随便一个证明或者凭据就能称为“证据”。从法律上来讲，能被采信的证据要具备客观的“真实性”，取证合规的“合法性”以及逻辑合理的“关联性”。只有具备了这三个要素，才能真正成为有效的“呈堂证供”。

前文中我们结合电影剧情，为大家剖析了“谁举证”和“什么是证据”这两个重要问题。接下来关于“如何取证”这个问题，必须要具体问题具体分析，无法给出标准化的应对方案。

所以我们换一个思路，先从“错误示范”开始，为大家整理几种常见的举证误区。然后结合这些误区，给出我自己的合理化建议。

误区之一：取证方式不合法

镜头⑥ ：在殴打李维杰后，已经失去理智的拉韫把李维杰的小女儿单独从房间拖出，带到另一个密闭的办公室里。然后，声嘶力竭地向小女孩怒吼，逼迫其说出当晚看到的真相。

未成年人保护法第56条规定，讯问、审判未成年犯罪嫌疑人、被告人，询问未成年证人、被害人，应当依照刑事诉讼法的规定通知其法定代理人或者其他人员到场。

解析：上述镜头⑥是电影中最让人揪心的一幕，小萝莉的哭声和委屈让无数观众潸然落泪。幸亏这是电影，如果放在现实里，按照我国法律规定，拉韫单独威胁小朋友的取证方式，不但证言证词不应被采信，拉韫的行为还涉嫌违法，其本人应承担责任。

在民事诉讼里，取证同样也不能侵害他人的合法权益。我们来看一个案例。

案例：张某和丈夫肖某婚后感情不和，向法院提起离婚诉讼，张某出示了一段在家中客厅拍摄的视频，显示张某外出期间，丈夫和其他女性长期保持不正当关系。肖某以该视频侵犯隐私为由，提出证据无效的抗辩意见，最后被法院驳回。

最高法关于民事诉讼法司法解释第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

解析：在民事诉讼中，最常见的不当取证行为就是“偷拍偷录”。不过在实践中，其实有一部分“偷拍偷录”的证据是可以被采信的。“偷拍偷录”的证据能不能用，关键还是看是否严重侵害他人合法权益或违背公序良俗达到严重程度。案例中，张某在自己家的客厅设置监控，并不存在侵犯第三人的隐私，所以其证据被采信。

这里需要注意的是，如果当事人在其他人家中、或者酒店里偷拍偷录，就有可能因为严重侵犯他人的合法权利和违反法律禁止性规定，而导致不被采信。

误区之二：伪造和破坏证据

镜头⑦：李维杰在得知妻子和女儿的遭遇后，为了保护家人，他根据电影中学到的知识，让全家一起配合伪造证据，制造不在场证明。同时把被害人的手机扔在了卡车上，把车辆沉到了水底。

刑法第305条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役…
刑法第307条规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役…

解析：电影毕竟是虚构，李维杰为了保护妻儿，伪造证据和警方斗智斗勇。然而在现实里，我们首先一定要相信法律。在实际的刑事诉讼中，“作伪证"或"伪造和破坏证据"是绝对的禁区。这些行为，法律会根据情节轻重作出处罚，构成犯罪的还要追究刑事责任。

在民事诉讼中，伪造或者破坏证据也会受到严惩。我们还是来看一个案例。

案例：

2007年12月，潮安县的郭悦波拿着欠条到法院起诉郭宏平，诉称被对方拖欠包装袋加工费共计3.6万元。法院经审理，于2008年1月判决郭宏平支付原告加工款。郭宏平不服，向潮州市中院提起上诉。

上诉期间，郭宏平向法院提供了一份原告签名的收条，证明款项结清。潮州中院为此于2008年6月裁定撤销原判，发回重审。后来，潮安法院组织笔迹鉴定，鉴定机构证实，收条签名字迹并非原告郭悦波书写。

由此，法院认定包装袋加工合同有效，应受法律保护。被告郭宏平捏造证据，妨碍法院审理，被依法处以拘留10天并处罚款3000元。

民事诉讼法第111条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的…

解析:根据法律规定，在民事诉讼里伪造证据会被处以罚款、拘留。构成犯罪的，也要依法追究刑事责任。案例中的被告郭宏平，在二审中为了取得有力证据，擅自伪造原告收条，这是明显的违法行为，所以受到了法院的严肃处理。

总之，取得有力证据是赢得诉讼的关键。取证方式必须合法合规，同时在任何情况下，绝不能伪造或者毁坏证据。否则不但证据不会被采信，当事人还会受到法律的严惩。

常见的合理取证方式

在诉讼实践中，常见的取证方式有以下几点要注意：

①手机短信

手机短信是所有证据中最方便取得，也不容易受质疑。因为现在电话号码都是实名制的，一旦手机短信能直观的展示出需要证明的事实，对方很难提出身份质疑。

②微信或者电子邮件

与手机短信一样，微信和电子邮件也是比较方便入手的证据。只是相对于手机短信而言，因为发送主体或者聊天对象未必都有实名认证。除非拿出可靠的辅助材料，否则有可能被质疑证据的真实性和关联性。

③照片、录音、录像证据

现在随着智能手机的普及，这类证据的取得也越来越方便。这里需要注意的时，在取证时务必注意不要严重侵犯对方的合法权益，同时也不要用要挟口吻问询，否则可能会违反证据的合法性。

④各类转账票据

这类证据中最好的是银行转账凭据，尤其是在借贷纠纷中，银行转账的凭据是最有效的付款证据。如果用手机支付的方式，依然会存在诸如手机是否本人使用等真实性和关联性质疑。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

最后需要提醒的是，随着科技的发展，越来越多的当事人都采取智能手机的电子介质举证。按照法律规定，电子介质最好是原始载体。就是哪个手机拍的，就展示哪个手机。否则，需要就证据的来源和制作经过进行详细的举证说明。

结语

如果你看过一千部电影,你就会发现,这个世界上压根就没有离奇的事情——电影《误杀》

记得看电影时，听到这句台词，心中顿时声求气应激起了强烈的共鸣。如果你当了律师，办过一千件案子，估计也会发现这世界上压根就没有离奇的事。

这些年的律师生涯里，我曾看过被告席上满臂纹身的中年男人给老母亲擦泪，而原告席上衣冠楚楚的小儿子只是冷漠地念着诉状，控诉遗产分配的不公。

我也看过，在外叱咤职场的精英女性，在家忍受失业老公多年的家庭暴力，却不愿离婚。理由只有一个，为了孩子有个完整的家庭。

在这个时代，衣冠楚楚的不一定是绅士，叱咤职场的不一定是强者。就连电影里李维杰楚楚可怜的女儿，也学会把70分的考卷，改成100分。

在精致的利己思潮下，人们越来越善于粉饰，真相也愈来愈模糊。所以，我们愈发需要“证据”。

没有证据，罪恶有可能逃避惩处；没有证据，清白也可能无法洗清。

在这些年我经历的诉讼里，几乎大部分主张，到最后都会面临如何举证的难题。有很多当事人主张合理，但就是缺乏证据而最后放弃。也有人手握证据，却因种种原因而不被采信。

曲木恶直绳，奸邪恶明证——汉·王符《潜夫论·考绩》

虽然常言道“公道自在人心”。

然而众口铄金，群轻折轴。

是非曲直，最终还得靠证据来证明！