权.说法丨“回看”行为的法律认定

吴子芳

北京市融泰律师事务所 律师

前段时间，全球瞩目的中国国际电视台（CGTN）主播刘欣与美国FOX商业频道主播翠西·里根的辩论，CGTN因未获得FOX电视台授予的节目版权而无法直播，仅能提供实时报道。一场主播约辩的电视直播也有版权，就连作为参与方之一的CGTN也不能擅播，国人在感受两国主播论辩气场的同时，无疑又被上了一堂版权课。那么，虽然不能看直播，但完整回看论辩实况是否不成问题？想必很多人会抱有这样的疑问。

随着网络技术的发展，网络传播作品的形式日益多样化，且其实现方式也愈发便利。许多提供直播类音视频节目的网站、应用软件同时提供“回看”服务，以利于错过直播时间的用户在事后仍能收看相关节目。尤其在近年来的电视节目传播中，“直播”和“回看”常常同时出现，但在现行著作权法权利框架体系下，二者能否在一个权利项下解决，目前仍存在争议。

为弥补错过直播的遗憾

回看却引发版权纠纷

站在著作权人的角度，当然希望能尽可能控制大的权利范围，将“直播”和“回看”分别纳入广播权、信息网络传播权等不同的权项，以便于分别许可、转让或维权，从而实现自身利益最大化。但行为人的想法就恰恰相反，其主要强调“回看”属于直播节目系统软件的一项附带功能，而且“回看”往往仅提供三天至一周的节目，并非全部剧集，因此希望提供作品“回看”行为不归属信息网络传播权控制，而纳入作品广播权控制的行为范畴。

笔者近年来接触的大量案件中，不少因同步直播相关作品涉嫌侵权的案件也同时涉及“回看”行为。各地法院大都将提供作品“回看”认定为信息网络传播权控制的行为，但也有个别法院判决认定“回看”属于广播权控制的行为。

要解决这样的分歧，笔者认为，有必要从源头上梳理一下现行《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权的基础概念。下面试分析之。

广播权能否控制“回看”行为

我国《著作权法》规定，广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，这一定义也与《伯尔尼公约》第十一条第二款的规定是一致的。北京高院《侵害著作权案件审理指南》第5.10条将广播权控制的行为进一步明确，广播权只控制三类行为：第一，以无线方式传播作品的行为；第二，以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；第三，通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。该《指南》同时指出，以有线方式直接传播作品，不属于广播权控制的行为，可以适用《著作权法》其他规定予以调整。可见，广播权控制的三类行为中，第二、三类行为都是基于第一类行为的衍生行为，而第一类行为的重要特征在于初始无线传播。

因此，按广播权逻辑判断，无论“回看”是直播节目系统软件附带提供，还是针对用户需求而专门开发，如果直播节目本身都是以初始有线方式传播的，那么此后不论其如何传播，都与广播权无关。

继续按广播权的逻辑，若直播节目本身确实以初始无线方式传播，此后的“回看”行为是否就属于广播权控制的第二、三类行为？

事实上，第二类行为是“以无线或者有线转播的方式传播广播的作品”，该行为强调了“转播”，其特征通常理解为通过接收初始无线传播的广播终端同时再将广播内容提供给公众的行为，而“回看”行为并不满足“转播”要件。第三类行为限定了通过扩音器这类传播工具以非接触方式传播作品，传播工具及传播方式与网站或通过网络运行的应用软件提供“回看”服务均不同。

我国法律中的“广播权”概念属于舶来品，有学者结合对《伯尔尼公约》的理解指出，广播权所涵盖和控制的传播行为，本质上属于社会公众成员在自己选择的地点、根据既有的时间表接收广播节目，即“异地同时”的传播行为。“回看”本身已经脱离了“同时”的时效性要件，因此无法再落入广播权范畴。

“回看”满足信息网络传播权的要件

《著作权法》规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。相比较其他著作权权项，该权利最重要的特征是“交互式”传播作品，即公众“可以在个人选定的时间和地点”获得作品。此处的“公众”是指不特定公众而非全体公众，只要在相对开放的环境下，允许不特定公众按自己的意愿获得作品，即可满足信息网络传播权对“ 公众”所设定的要求。事实上，著作财产权体系下，涉及传播权的各个权项所指称的公众都是“不特定”公众，这是为了满足作品在一定公开范围传播而可能涉及的与传播有关的权利之需要。

至于“个人选定的时间和地点”，也不能绝对化为任何时间和地点，而是指满足网络正常访问环境下，公众可以按自己的需求获得作品。同样的，对于被提供的作品，也不应机械地理解为只有提供全部完整的作品，才属于信息网络传播权项下的“作品”，否则，规避侵权就将变得极其简单。一般“回看”的时间是三天至一周，但若“回看”时间延长至10天甚至更长呢？倘若因作品本身集数较少而可“回看”全部集数呢？可以预见的是，“回看”将不断趋向一般的点播行为，从而归属于信息网络传播权的规制范畴。因此，“回看”的时间长短及作品完整与否，不影响其本身满足信息网络传播权的要件。

再看“回看”行为，相关网站或视频应用软件在直播节目结束后，将播过的节目上传并存储在自己控制的服务器上，供用户“回看”点播，即使这种文件存储形式使用“缓存”或“临时存储”等名义，依然与《信息网络传播权保护条例》规定的为提高网络传输效率的技术要求而涉及的缓存，有着显著的本质区别。任何技术功能的实现都是为了满足经营行为的需求，都是经营自主权的体现，但其中有些功能是为了网站或软件正常运转的单纯技术型功能，有些则是为了吸引用户、提升经营实力的业务型功能。各类媒体早期提供音视频直播服务时，并没有“回看”服务；换言之，“回看”作为一项业务型功能出现，不存在技术实现的必要性，而是经营者经营行为的体现。因此，以“回看”仅是网站或软件功能来抗辩侵权，是没有说服力的。

“回看”中的“ 回”仅相对于直播或实时转播而言，并不影响经营者直接将作品置于网络中供用户点播观看。进入网站或视频应用软件的不特定用户，可以按自己选定的时间或地点访问收看已经存储在前述网站或软件经营者所控制服务器中的相关作品，此行为完全符合信息网络传播权要件。“回看”所提供的作品可能不完整，但不影响该行为性质的认定，而仅涉及在认定侵权后赔偿责任的承担。

小结

“回看”不应理解为广播权控制的行为，一方面，广播权仅控制初始无线的作品传播行为，能提供“回看”的作品并不确定以初始无线方式传播；另一方面，广播权控制的行为属于非交互式的单向传输，公众并没有选择点播观看的机会。“回看”行为完全满足信息网络传播权的要件，该行为既然受到“信息网络传播权”这一专有权利的控制，任何人在没有法律依据的情况下，未经许可擅自实施这一行为使用作品，当然构成直接侵权。即便某些经营者提供“回看”服务是为落实国家相关政策要求，也不应无视著作权法的规定，忽略著作权人的权利。倘若用“广播权”来规制“回看”行为，将会造成不恰当的引导，鼓励相关经营者不断拉长“回看”的时间来吸引用户，反而会压缩信息网络传播权的控制范围，造成对权利人之信息网络传播权的侵害，从而违背著作权法保护著作权人合法权益的立法目的。

来源：中国知识产权杂志总第150期