哈萨克斯坦，作为“一带一路”倡议沿线国、上合组织成员国，横跨欧亚大陆，优异的地理位置及丰富的石油和天然气储备，使其成为各国重要的投资地之一。哈萨克斯坦与多个国家投资关系密切，是1958年的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，简称“纽约公约”)，1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》(European Convention on International Commercial Arbitration of 1961)以及1965年的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称“ICSID公约”或“华盛顿公约”)等多个公约的成员国。
哈萨克斯坦与中国签有双边投资保护协定（BIT），本文一方面对该BIT进行解析，另一方面整理哈萨克斯坦作为被申请人在国际投资争端解决中心（ICSID）的国际投资仲裁案件，对以哈萨克斯坦为东道国的国际投资风险及其救济作出分析，旨在为中国企业对外投资时做出参考。本文中为指代方便，所有的国家名称均使用通用的简称。
中国--哈萨克斯坦BIT
“中国—哈萨克斯坦BIT”概览
《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》，简称““中国—哈萨克斯坦BIT””，签订于1992年，并自1994年起生效。旨在鼓励和保护中国与哈萨克斯坦在对方领土内投资，并为之创造良好的条件，根据相互尊重主权和平等互利的原则，发展两国的经济合作。
“中国—哈萨克斯坦BIT”条款内容可总结为下列方面：（1）定义；（2）法律支持与移民帮助；（3）公平公正待遇与最惠国待遇原则及其例外；（4）征收及补偿；（5）投资收益款项转移；（6）汇率；（7）适用日期；（8）BIT本身争议解决；（9）征收补偿数额争议仲裁；（10）从优适用原则；（11）双方代表会晤；（12）有效期间；（13）其他。
本文重点就其中的征收及补偿条款及争议解决、仲裁条款作出分析，揭示在向哈萨克斯坦投资时的风险及BIT条款保护力度。
“中国—哈萨克斯坦BIT”征收及补偿条款
征收被国际社会普遍认为是主权国家的固有权力。联合国大会通过的《关于自然资源之永久主权宣言》（1962年）、《各国经济权利和义务宪章》（1974年）等文件均确认了主权国家征收的权力。但对投资者而言，被征收无疑是巨大的风险与损失。事实上，在国际投资中，风险可大致分为商业风险及非商业风险。其中非商业风险的部分，即以投资资产被东道国征收及国有化最为主要。为促进和保护国际投资，平衡东道国主权与投资者权益，各国签订的BIT均就征收及补偿作出规定，构成BIT的重要内容。
“中国—哈萨克斯坦BIT”关于征收及补偿的内容在第四条：
“一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采娶具有类似国有化、征收效果的其他措施（以下简称“征收”），除非为了公共利益的需要，依照法律确定的程序，在非歧视性基础上给予补偿时才可采取此种措施。
二、本条第一款规定的补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算。
补偿的支付不应无故迟延，补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失，若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿损失措施或其他有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。”
该条第一款确定了东道国对投资者在东道国领土内的投资不被征收的原则、以及有条件的例外情形。在征收的定义上，同时涵盖了直接征收（国有化、征收行为）与间接征收（具有类似国有化、征收效果的其他措施）。例外情形的，需要同时满足（1）为了公共利益的需要；（2）依照法律确定的程序；及（3）在非歧视性基础上给予补偿的条件，才可实行直接征收或间接征收。
在征收的形式上，随着世界各国整体政治的和平稳定发展，采取直接征收的情形减少。反而出于环境、劳工等各方面原因，东道国虽未直接转移投资的所有权或对其进行没收，但东道国采取导致投资者实质上无法获得收益，效果上类似国有化、征收的措施的情形仍时有发生。该条第二款即规定了，如果被征收，可获得的补偿的计算标准、获得补偿的时间点（不应无故延迟），且应能兑换并自由汇出。
该条第三款还规定了，如果因为战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况，投资者遭受损失的，东道国对投资者的补偿措施待遇应不低于东道国给予任何第三国投资者的待遇，但前提是东道国愿意就此损失对投资者进行补偿。因为战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况，并非完全按照东道国意志而发生及受控制。因此东道国对投资者的补偿不是强制义务。如果东道国不予补偿的，也不构成对BIT的违反，BIT项下没有救济途径。投资者应当对东道国的政治状态加以关注，向政局稳定，法制健全的社会投资的风险更小。
投资者与东道国之间的投资争议解决
关于投资者与东道国之间争端的解决，“中国—哈萨克斯坦BIT”第九条第一款规定：
“一、缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
三、仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。”
纵观上述规定——
（1）可仲裁事项仅限于“有关征收补偿数额的争议”。任何其他类型的争议，比如是否受到公平公正待遇，是否不当征收等，东道国的任何其他违约行为，都不享有国际投资仲裁这一救济途径。这一约定与我国加入ICSID公约时作出的保留一致，中国在批准该公约时表示只考虑将征收和国有化因其的补偿争议提交ICSID。其他国家也有类似的保留，如沙特要求任何与石油和主权行为有关的投资争端不提交ICSID；牙买加也通知ICSID，直接产生于矿产和其他自然资源投资的争端不受ICSID管辖。这提醒我国投资者须对东道国法律制度、国际公约加入及保留情况（保留涉及的行业板块）加以研究，以明确投资所受的保护措施及程度；
（2）有别于常见的其他双边协定，“中国—哈萨克斯坦BIT”约定的“仲裁庭”属于临时仲裁庭，非特定的、明确的常设仲裁机构。除了对首席仲裁员的国别有明确约定之外，“中国—哈萨克斯坦BIT”对仲裁员的组成要求相对简单，但是仍可以发现斯德哥尔摩商会仲裁院对临时仲裁庭的重要影响；
（3）仲裁庭适用的准据法包括了东道国法律法规（包括冲突规范）以及公认的国际法原则和准则。
“中国—哈萨克斯坦BIT”小结
征收作为国际投资中最主要的非商业风险，“中国—哈萨克斯坦BIT”包含征收与补偿条款，确立了不被征收的原则，涵盖直接征收及间接征收，并明确了征收的补偿义务。对于该征收补偿数额的争议，还可以提起仲裁。但同时，可提交仲裁的争议类型也仅限于此。对于我国投资者而言，在哈萨克斯坦投资过程中如果遭遇政府违约等其他任何风险，都将不能寻求国际投资仲裁的救济，而需要通过协商解决、向哈萨克斯坦法院提交案件、或投资协议约定的争议解决条款等其他救济方式。但受哈萨克斯坦本国法院管辖的案件，存在地缘保护的风险。
总体而言，从我国投资者的角度，“中国—哈萨克斯坦BIT”虽包含很多促进与保护国际投资的条款，但因缺乏争议解决措施的规定，目前能受到国际投资仲裁保护的争议类型，仅限于征收补偿数额的案件。
可能是由于“中国—哈萨克斯坦BIT”约定的争议解决机构属于临时仲裁庭。截至本文，笔者未查询到基于“中国—哈萨克斯坦BIT”而提请的仲裁案件。
哈萨克斯坦BIT在ICSID的案件
截至2018年7月，哈萨克斯坦作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有11件。[1]笔者将其整理如下：
从上表中可见，自2001年起，哈萨克斯坦作为东道国，被美国、土耳其等国的投资者基于多个双边投资保护协定诉至ICSID，至今已有11起案件。其中，涉及石油、天然气和采矿业产业领域的投资仲裁案件最多，有6件，超过总案件数的半数；其余案件主要涉及电力及其他能源、金融、工程、信息通讯。这与哈萨克斯坦经济以石油、天然气、采矿、煤炭和农牧业为主，加工工业和轻工业相对落后的特点相映衬。
值得分享的是，就双边投资保护协定项下的“缔约国国民”的标准、以及是否符合“投资”的认定标准，2009年的KT Asia Investment Group B.V.（简称“KT公司”）诉哈萨克斯坦的ICSID仲裁案件，给了一个值得借鉴的案例。本案中，KT公司称，哈萨克斯坦对其在哈萨克斯坦境内投资的BTA银行实行强制国有化，给KT公司造成了损失。然而，仲裁庭基于KT公司（荷兰注册的公司，但是实际控制人为哈萨克斯坦国民）购买BTA银行股份的价款并未完全支付，KT公司对其所称的投资没有任何投入，也没有任何证据表明有投资的意愿或未来有能力投资；KT公司对BTA银行股份持有时间很短，投资期限过短；以及收购股份后股价下跌属于投资商业风险等事实分析，认为KT公司未能证明其对BTA银行的投资，不符合哈萨克斯坦—荷兰BIT中对投资的定义，最终得出对该案件缺乏管辖权的仲裁裁决。
本案，对日后有意通过在利好国注册公司后搭注册地国和投资所在地国的双边投资保护协定的优势便车的策划，也给了提示。对缔约国国民的认定，仲裁庭更多地倾向于“拨开事实”作穿透式分析，并且对构成投资的实际出资、出资期限、未来出资能力等予以核查和分析判断。
总结
从ICSID案件数据可以初步看出，在哈萨克斯坦投资，存在不当征收等政府违约风险。中国投资者在对哈萨克斯坦领土内进行投资的时候，应该注重对投资的保护。基于目前“中国—哈萨克斯坦BIT”对可提起国际仲裁争端类型的限制，笔者建议投资者在与哈萨克斯坦政府签订投资合同时直接加入争端解决仲裁条款，通过合同条款建立提起国际仲裁的依据。
注
[1] 数据来源 https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2018年7月20日。
[2] ICSID的案件编号格式为APR/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[3] ECT即Energy Charter Treaty, 能源宪章条约，1991年12月17日订立于荷兰海牙，包括了一系列国际能源贸易、投资的原则。1998年4月，《能源宪章条约》正式生效。
来源丨微信公众号【建纬律师】
作者丨陈军 徐堇亿
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