干货丨市场监管案件调查实务之现场笔录

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随着国家市场监督管理总局《市场监管总局关于印发<市场监督管理行政处罚文书格式范本>的通知》（国市监法﹝2019﹞55号）及《使用指南》的下发，国家级层面机构改革行政处罚文书得以统一。作为长期工作在执法一线的工作人员，笔者认为在市场监督管理案件调查中，行政处罚文书的制作尤显重要。作为市场监督管理案件调查实务系列文章的开篇之首，我们先来谈一谈现场笔录。

现场笔录，按照《市场监督管理行政处罚文书格式范本》（以下简称《格式范本》）的表述，是市场监督管理部门行政执法人员对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，记录现场检查过程、收集现场证据时所使用的最重要的行政处罚文书之一。对不涉及强制措施情形的现场检查制作的现场笔录，笔者结合工作实际浅谈一下应注意的几个方面，供各位同仁参考。

一、 现场笔录的法律依据

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第三十七条第一款规定“询问或者检查应当制作笔录。”

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号，以下简称2号令）第二十五条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章”。

笔者认为，现场检查是对存在违法嫌疑的物品或者场所收集有关证据的重要措施、手段，而现场笔录是记录现场检查情况的重要证据。

二、 现场笔录的证据效力

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第八项规定：“证据包括：(八)勘验笔录、现场笔录”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释﹝2002﹞21号）第六十三条第二项规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。2号令第二十条第八项规定：“办案人员应当依法收集证据。证据包括：（八）勘验笔录、现场笔录”。

笔者认为，现场笔录虽然是执法人员制作，但其证明效力高于其他主观证据，证据效力几乎等同于客观证据。

三、 现场检查应在何种情况下进行

上文引用的《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条，以及2号令第十八条规定：“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查”。

市场监督管理机关进行现场检查并非所有案件调查的必备程序和调查手段，例如对于违法事实确凿并有法定依据，符合简易程序条件的案件可以考虑不做现场检查。值得注意的是，并非所有法律、法规都规定了市场监督管理机关有现场检查的权利。现场检查需要获得相应法律法规的具体授权，例如《中华人民共和国广告法》第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条等，就规定市场监督管理机关可以依法对违法现场进行现场检查。但是，有些法律、法规并没有这方面的赋权，例如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国公司登记管理条例》《中华人民共和国人民币管理条例》《殡葬管理条例》等法律、行政法规中，虽赋予了市场监督管理机关相关调查和处罚权限，但是未明确市场监督管理机关具有进入涉嫌违法现场的检查权，故依法就不能进行现场检查。

《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定：“行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故笔者认为，现场检查不是案件调查的必须手段，但是进行现场检查应当在获得法律、法规明确授权的情况下依法进行，否则将承担相应的法律责任。

在梳理了现场检查的法律依据、效力及适用情况后，接下来我们来看看现场检查及现场笔录应该注意哪些问题。

笔者认为应把握“五个要”：

一、现场检查程序要合法

现场检查除了必须要有法律、法规的授权外，还必须注重程序合法。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第一款第一项规定：“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施:(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查”，第十三条第二款规定：“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。”上述法条对进行现场检查规定了审批程序，即必须要按照规定履行报批程序后方能实施。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”第三十七条第三款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释﹝2002﹞21号）第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”

2号令第十八条规定：“首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。”第二十五条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。”

因此，程序合法是规范执法行为、保障公正、增进效率和确保案件调查合法有效的前提和保障。

二、现场检查内容要完备

（一）时间：规范填写检查的起始时间。

（二）地点：规范填写被检查地点、场所。

（三）检查人员：至少填写两名以上的检查人员姓名及执法证件号码，原则上填写的检查人员应当与该案的办案人员一致。但这里有几个例外需要重申：

1.依据2号令第二十条第二款“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用”的规定，立案前的核查，可能出现现场检查的工作人员，在检查后将发现的线索转交案件承办机构。

2.依据2号令第二十条第三款：“对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用”的规定，其他执法机关移送的材料包含现场笔录的情形。

3.如在一个现场检查发现多个违法线索，当这些线索涉及的案件不是全部由同一组办案人调查，或者案件调查中发现新的违法线索，交另外一组办案人员调查的情形。

4.依据2号令第四十二条：“市场监督管理部门在办理行政处罚案件时，确需其他市场监督管理部门协助调查取证的，应当出具协助调查函。收到协助调查函的市场监督管理部门应当予以协助，在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作”的规定，收到协助调查函的市监部门派员进行相关场所的现场检查时，现场笔录填写的检查人员不是该案的办案人员。

（四）当事人：略（详见《格式范本》及《使用指南》）

（五）联系电话及通知当事人到场情况：就是履行通知义务，当事人是否到现场不是现场检查的先决或者必要条件。

（六）其他内容：略（详见《格式范本》及《使用指南》）

三、现场笔录要客观真实、用语简练

现场笔录在行政处罚、行政赔偿、行政复议和行政诉讼中，可以作为证据使用，对当事人和作出行政处罚的机关均具有重要的法律意义。证据是证明案件事实的依据，失去客观真实性的证据也将失去证明力。现场检查中要做到客观真实和用语简练，应着重把握如下几个方面：

第一，应当用纪实、叙述的手法来客观真实地记录检查现场的情况，全面地记录现场所见、所闻，力求成为再现现场真实场景的还原文本。在现场笔录中如出现不真实客观、不准确的表述，可能让执法机关或者执法人员，在后续可能出现的听证、复议、诉讼等程序当中陷入被动，甚至行政处罚因此有可能被撤销，执法人员有可能被问责。

第二，现场笔录不能写检查人员的主观评论、评价和推断，杜绝使用“假冒”“非法”等主观表述字样。如：无照经营的情形宜用“现场无法出示营业执照”来表述，避免执法人员先入为主和主观违法论点带入案件程序，影响案件定性和判断。

第三，用语用词力求准确、朴实、简练，尽量使用规范法律文书用语。除对案件几乎没有影响（如房屋面积大小等）的情形之外，不得使用模糊的词语，不要用“神色慌张”“撒腿就跑”等文字表述现场情况。避免使用“大概”“大约”“上下”“估计”等词语。涉及计量单位的表述时，商品的数量应使用阿拉伯数字和大写汉字同时记录。需展现商品的尺寸、体积时，建议将商品与标尺一起拍照打印，或者将商品与常见物件，如香烟、矿泉水等一起拍照打印，体积较大的商品可以考虑与现场常见的冰箱等大件商品一起拍照打印，现场一时找不到可以比对的商品时，也可以考虑让执法人员一起同框拍照打印。不应使用华丽语言或者渲染性的辞藻，不使用诗词、散文等文体以及类似语句，杜绝使用感叹语句，可以适当使用新、旧等程度副词，杜绝使用漂亮、整齐等形容词。

第四，现场笔录不是询问笔录，除了程序要求的回避、告知内容外，不要记录当事人陈述和讲述，不要一问一答，如果必要可以另行制作询问笔录。除在现场相关人员的言词以外，因当事人要求记录外，不得使用地方方言，尤其不要记录现场无关人员和无法确认身份人员的言语，哪怕疑似当事人的工作人员的言语也不要记入现场笔录，否则会因为这些人没有在现场笔录上签字、无法找寻等原因，让整个现场笔录的证明力大打折扣，甚至完全失去证据效力。

四、现场检查要拍照、录音、录像

2号令第四十条规定：“办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人”，第四十一条规定：“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况”。

《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发﹝2018﹞118号）明确：“各级行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录直观有力的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用。要做好音像记录与文字记录的衔接工作，充分考虑音像记录方式的必要性、适当性和实效性，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录”。

笔者认为，2号令自2019年4月1日开始施行，包括现场检查在内的现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，应当依法依规尽可能采取全程录音录像，尤其出现2号令第四十条规定的情形时，对于相对人拒绝到现场的情况，全程录音录像可以确保行政行为合法有效，经得起各种考验。

如今，智能手机和打印机都不再是高级配置，拍照和打印都是件简单容易的事情。拍照与录音、录像相比较，有简单便利、存储空间小、易于保存、直观展示等优点。现场检查过程中拍照被作为标准的“高科技”已经流行多年。有个诀窍分享给各位同仁：现场检查过程当中的拍照（录音、录像），不要记录在笔录当中。照片应当及时打印让当事人签字留存，到案件结案的时候，再决定照片是否作为现场笔录的附件一并作为证据提交。这里只说一种情况：可能照片打印出来不够清晰，或者因为角度问题不能再现现场情景，或者根本没有保存下来等原因，写入现场笔录的拍照、录音、录像将会被要求作为证据提交，出现上面的情况将对现场笔录的证明效力产生重大影响，甚至现场笔录无效。因此，从某种方面来说，不写入现场笔录也是给执法人员更多的选择。

五、其他要注意的事项

（一）应准备充分。进行现场检查前，还应有清晰明确的检查事项、目的及法律依据。许多地方为营商环境，出台了一些规范行政执法行为的地方性法规或者规章，也是我们必须要遵守的。因此，最好是将相关检查所适用的法律依据准备好打印出来，进入检查现场主动宣传相关的法律、法规，必要时向当事人及其工作人员、现场其他人出示，这样可以减少许多矛盾冲突，也彰显执法人员的专业和对当事人的基本尊重，有利于现场检查的顺利进行。

（二）避免教条文书应用。国家市场监督管理总局为了指导基层的执法和检查行为，发布了《格式范本》和《使用指南》，其中也包括了现场笔录的示范文本。但文书格式范本并非法律的强制要求规范，只要参照《党政机关公文格式》的相关要求，一份任意格式的现场笔录，若具备法律、法规和规章规定的要件，与填写示范本文制作的现场笔录一样，同样合法有效，具有同样的证据效力。

（三）突发情况的应对。对遭遇当事人、相关人员或者围观群众，对执法进行拍照、录音、录像的情形，执法人员要沉着冷静，保证行动和言语的严谨规范，防止对立情绪和矛盾升级。在确保执法现场全程录像的前提下，依法维持现场秩序，劝解无关人员与执法现场保持必要的距离，并提醒拍照或者录音、录像者，欢迎各种监督，但不要影响正常执法，不要断章取义地发布相关内容，并告诫因此可能产生的法律后果，必要时可请求增派现场执法人员。如发生影响正常执法等情形，第一时间联系公安机关并向领导汇报。

（四）证据间的相互印证。现场笔录作为证据的证明效力很高，但其证明效力除了经过法制机构审核外，还可能需要其他环节的验证。例如：《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局第3号令）第二十五条第一款第一项、第四项规定：“听证按下列程序进行：（一）办案人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议及依据;（四）质证和辩论”；《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。” 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条第一项、第四项、第五项规定：“有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的；(五)需要出庭作证的其他情形”。

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