【专栏】上海非法集资犯罪案件指导意见：共同犯罪及主从犯如何认定？

由于非法集资犯罪中涉及到的集资参与人众多，涉案非法集资平台的单纯出资的股东或普通职员都有可能被认定为非法集资犯罪共犯。此次上海出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（指导意见）针对非法集资犯罪案件中单纯出资的非法集资平台的股东和平台的普通职员两类特殊身份主体是否构成非法集资犯罪的共犯等作出了详细规定。
1.单纯出资的股东是否认定为非法集资犯罪的共犯
对于单纯出资的股东在非法集资共同犯罪中所处的地位，上海市指导意见明确的规定：“除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯”。
对于其刑事责任，上海市指导意见规定：
“对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为，但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当以共犯论处，依法追究其刑事责任。
对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或数额特别巨大，但到案后积极（全部）退缴违法所得，尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。”
由此可见，认定单纯出资的股东构成共犯主要包括两个方面：（1）主观上明知非法集资犯罪，（2）客观上获利。该认定标准说明未直接参与实施非法集资犯罪活动的股东也有可能被认定为非法集资的共犯，虽然股东的出资行为和非法集资活动无直接关系，但是其出资行为在客观上为非法集资犯罪活动提供了实质的帮助和推动，并且出资行为和股东地位也获得了一定的收益，主观上又知悉涉案平台的非法集资行为。根据主客观相统一原则，此类非法集资平台上的股东构成非法集资犯罪的共犯，符合我国刑法中共犯的认定标准。
相反地，如果股东不知晓涉案平台非法集资的性质，或者只是涉案平台的挂名股东，那么不能将其认定为非法集资犯罪的共犯。例如，在江苏省南京市人民检察院诉许某成、许某卿、马某梅集资诈骗复核案中，被告人许某成伙同案外人冯某云（挂名股东）、案外人马某萍（挂名股东）分别成立多家涉案公司，向社会不特定的对象实施非法集资行为。虽然冯某云、马某萍是涉案公司的股东，但他们只是挂名股东，主观上也不知晓涉案公司的非法集资活动，客观上不参与涉案公司的非法集资，故公诉机关未对其提起公诉。
此次指导意见的确为投资者敲响警钟，在投资行为发生之前，投资者应当充分考虑投资的安全性，对所投项目或平台进行合规评估。
2.普通职员是否认定为非法集资犯罪的共犯
对于普通职员的地位，指导意见明确规定：“对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。”这里并不是指所有在涉案平台工作的普通职员都会被认定为从犯，只有已构成次要实行犯和帮助犯的才会被认定为从犯。
对于普通职员在非法集资中的责任，上海市指导意见规定：
“对于被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的，一般不宜作为犯罪处理。”
实践中，很多涉案平台的销售职员称自己并没有参与、实施非法集资犯罪活动的故意，主观上不知晓涉案平台的非法集资活动，客观上仅从事普通的销售理财产品的工作，因此其行为不应当被认定为非法集资犯罪。而实际上，普通职员客观上参与了非法集资犯罪活动，其罪名认定的关键在于主观上是否明知（或者应该明知）涉案平台的非法集资活动。
以普通销售职员为例，其工作内容和普通的银行、证券公司以及基金公司理财产品的销售职员类似。但如果该平台在日常的经营活动中存在虚假宣传，或者给集资参与人的返利明显高于市场的其他理财产品，或者销售职员的业务提成过高而完全超过了一般市场提成，那么很有可能被司法机关认定为其主观上明知涉案平台的非法集资活动。同时，其销售涉案平台理财产品也会被认定为直接实施了非法集资行为，进而被认定为非法集资犯罪的共犯。
最高人民检察院于2017年发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（座谈会纪要）对于普通职员主观故意的认定标准也作出了详细的规定，提出：
“在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。”
例如，在甘某兵犯集资诈骗罪、夏某珍、罗某新犯非法吸收公众存款的二审程序中，上诉人之一的罗某新认为：（1）其客观上只是任职涉案平台的线上运营部运营总监，只负责平台网络的优化、网站推广等，没有实际参与“线下运营部”的财务、借款工作；（2）其主观上认为网络借贷平台是国家大力扶持的，没有参与非法集资犯罪活动的主观故意，否则坚决不会受雇。
对此，二审法院（广东省高级人民法院）认为，罗某新负责管理维护推广涉案P2P平台，客观上为集资诈骗活动起到了帮助作用，主观上罗某新应当明知涉案平台不具备吸收公众存款的资格。罗某新对非法集资平台的实际控制人甘某兵私用投资人投资款不知情不是其抗辩的理由，也正因为其对甘某兵骗取款项不知情，故认定其属于非法吸收公众存款的从犯予以减轻处罚体现了罚当其罪。二审法院对罗某新的认定与上海市指导意见中关于普通职员是否构成共犯以及非法集资共同犯罪的从犯的认定方式一致。
对于该类普通职员的认定，主观上是否明知非法集资活动的确非常重要，但是普通职员不能以不知晓法律的禁止性规定作为自己并不知晓涉案平台非法集资性质的理由。因此，普通职员在进入相关金融行业或者集资平台之前需要评估平台所营业务的合规性，避免“误入歧途”。
总之，广大投资者及员工在工作过程中应当尽到审慎义务，严格遵守相关法律法规，理性判断。

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