本案假名牌墨镜的价格应当按照“猫娘”店的实际销售假名牌墨镜的价格来认定，而不能根据正品或者鉴定价格来认定。根据正品的价格来认定，其金额往往远大于被告人实际的销售价格，违反司法解释的规定，严重损害被告人的合法权益。
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文 | 贺明峰律师
来源 | 贺明峰律师的法律博客
深圳警方通报拥有60万粉丝的网红博主“猫娘”已经投案自首，案件已经移送检察院审查起诉。
通报称该博主深圳本地网红博主靠写美妆攻略和晒宠物积攒了60万大量粉丝，曾5分钟卖光3000副假名牌墨镜，价值达194万元。很多粉丝收到物品以后发现与正品差异较大，因此投诉。其后猫娘店被淘宝关闭。猫娘通过韩国跑路到了日本，跑路前销毁证据材料，警方仅在猫娘仓库查获49副涉假墨镜。通过淘宝订单等信息，警方说服买家寄回了几百副墨镜。经警方不懈努力，猫娘夫妇于2018年7月16日向深圳警方投案自首。
一、销售假名牌墨镜涉嫌违法犯罪众所周知，但是销售多少假名牌墨镜构成销售假冒注册商标的商品罪呢？
根据相关法律以及司法解释，销售假冒注册商标商品价值在5万元以上的，或盈利达3万元的可以追诉。如果假冒注册商标商品未销售，货值金额必须在十五万元以上或者已销售金额与未销售金额合计在十五万元以上才能追诉。所以仅仅通过在猫娘仓库查获的49副假名牌墨镜是无法立案的，这也是为什么警方要说服买家寄回墨镜并提供材料以便达到立案标准。
二、销售的3000副假名牌墨镜能否全部计入非法经营数额（犯罪数额）？
对于买家已经寄回的几百副假名牌墨镜，鉴于有实物（当然也可以提出异议因为无法确认该实物系从猫娘处购买），如果猫娘夫妇确认系其销售的假名牌墨镜，法院应该会大概率认定。
但是对于其他两千多副假名牌墨镜能否计入非法经营数额存在较大不确定性。因为《刑事诉讼法》规定，认定犯罪事实必须达到确实充分，排除合理怀疑的标准。所以能否认定必须综合全案证据考虑，例如警方是否向淘宝公司调取淘宝订单信息？猫粮夫妇是否确认订单信息均为销售假名牌墨镜？有没有员工等证人证言以及同案犯供述予以印证等？
三、怎么认定假名牌墨镜的价格？是根据正品价格认定还是销售价格认定抑或鉴定价格认定？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。也就是说根据该司法解释的规定，侵权产品的价格应当按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。
根据前面的分析，本人认为本案假名牌墨镜的价格应当按照“猫娘”店的实际销售假名牌墨镜的价格来认定，而不能根据正品或者鉴定价格来认定。根据正品的价格来认定，其金额往往远大于被告人实际的销售价格，违反司法解释的规定，严重损害被告人的合法权益。
四、“猫娘”夫妇的可能量刑
根据《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据司法解释的规定“数额较大”的标准为五万元，“数额巨大”的标准为25万元，如果以买家寄回的几百副墨镜来计算，其销售金额可能达不到25万元，只能在三年以下处刑，在加之“猫娘”夫妇有自首的法定从宽情节，应该处刑不会太重。
如果三千副假名牌墨镜金额全部认定，金额为警方认定的194万元，那么销售金额已经达到数额巨大的标准，应当在三年以上七年以下量刑。能否在三年以下处刑，关键在于法院对于猫娘的“自首”情节是从轻处罚还是减轻处罚，如果从轻处罚那么还是在三年以上七年以下量刑，如果减轻处罚，那么应当在三年以下处刑。当然影响量刑的因素还包括是否退赃、与被害人是否达成谅解、是否缴纳罚金、是否认罪认罚等等。
本期编辑 | 白雪
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