法制研究|| 行政不作为的监督与救济研究

作者简介：课题负责人：杜仪方；课题组成员：宋华琳、韩思、阳余佳。

文章来源：《政府法制研究》2017年第9期（总第301期），转载自上海政府法制信息网，引用请以原文为准。

●行政不作为概念至少应具备以下三项要件：一是行政机关及其工作人员负有作为义务，也就是通常说的“应当履行”；二是行政机关及其工作人员有履行的能力，即“可以履行”；三是行政机关及其工作人员没有作出行为，也就是所谓“没有履行”。只有同时具备应然意义上的应当履行，实然上的可以履行，而同时最后又没有履行的行为，才成立行政不作为。行政不作为可以被定义成行政机关及其工作人员对于应当履行并且可以履行的义务，而没有履行的行为。

●针对行政不作为的监督和救济，可以从以下几方面着手：明确立法规定、改进行政问责制度、加强行政复议监督、创新民众监督途径、提高行政执法能力水平、完善行政诉讼和国家赔偿制度。

行政不作为已经广泛存在于社会生活的各个方面并日益受到学界的关注。但是在充满现实问题的同时，却很难从我国现行的基本法律中找到对行政不作为所作出的具体而明确的规定。本研究报告正是在这一背景之下，通过对实践中行政不作为的表现形式进行深入研究，对我国行政不作为的基本概念、理论基础、形成原因等加以探究，试图在我国现有法律制度之下对行政不作为的监督和救济提出建议。

本研究报告就行政不作为的概念范畴进行了较为深入的剖析，采取了从实体法律文本和制度中进行归纳的方法。当前有关行政赔偿的法律法规在提到行政不作为时大都没有对其进行明确界定，但是部分地方性法规、规章及规章以下的规范性法律文件却对行政不作为进行了规定和说明。与此同时，行政复议和诉讼中对于行政不作为的认定也为我们研究行政不作为的概念，并进而研究行政不作为赔偿监督和救济打开新的视角。本研究报告立足于法律实证主义的立场，在我国现有法律制度的基础之上作出分析，对现实生活中行政不作为的表现形式进行剖析，以便实现对策上的对症下药。

本研究报告选取了近年来上海地区就行政不作为在制定规范性文件的实体领域、行政复议领域、行政诉讼领域的制度定位，并就相关数据进行整理和归纳的基础之上，分析不同领域对于行政不作为在定位上的区别以及各自的应有之意。在此背景下，本研究报告深入到国家和社会结构之中提出了相应可供进行完善的方案。

一、行政不作为的学理概念

我国行政法学界对行政不作为概念的认定，归纳起来有如下几种观点：

第一种观点：间接作用说。认为行政不作为是行政机关以消极的、间接的方式所进行的行为，往往表现出不作出一定的动作或动作系列。这一观点完全立足于法理学中对于不作为的概念定位，可以说没有对法理学中的定义作任何改变。但是笔者认为，这一定义没有突出行政不作为的特殊性。一方面，由于行政机关的公权行为具有较强的确定力和执行力，也会产生一定的社会影响力，因此行政行为的作出相对于其他法律行为而言必须更为慎重，也更需要行政的自我抑制；而另一方面，行政机关同时承担着实现公共利益的义务，这一义务要求行政机关要有所积极作为。因此，如果在行政不作为中简单套用法理学中对于不作为的定义则难免会导致一定程度上的“水土不服”。

第二种观点：主观抑制说。按照意思表示的积极和消极为标准，认为行政不作为实际上是行政主体对一定行为的抑制。笔者认为，这一观点的提出在当时的时代背景下确实具有一定的意义。不可否认，其归纳出了行政不作为的一种常见外部表现，即行政机关实施了消极或者抑制的行为。对此，笔者认为，上述这种将积极对应作为、消极对应不作为的一刀切式判断未免过于武断。在现实生活中，行政机关以积极的方式拖延履行行政行为的现象并非罕见。同时，积极性和消极性判断，一般较多依赖于对行政机关工作人员主观态度的判断，也不宜作为客观的判断标准。

第三种观点：被动行为说。认为主动行为是行政作为，被动行为就是行政不作为行为。上述观点主要存在于行政不作为研究的早期阶段，其仅将依申请的行政行为的不履行定义为行政不作为。该观点现在已基本没有学者采用，笔者在此也不予赘述。

第四种观点：程序行为说。认为行政不作为不应如同其他部门法上的不作为那样从实体法上来界定，而应从程序法上来界定。认为凡行政主体负有行政程序法上作意思表示的义务而不作意思表示的，就是行政不作为。该观点将行政不作为的“不作为”仅仅定义在程序法上，这一观点受到很多学者的推崇。这一观点认为，行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。固然，在很多情况下判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。但是如果不区分依申请和依职权的行政行为，认为只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，其人身权、财产权是否得到了有效的保护，该行政行为都属于法律意义上的积极作为并因而不构成行政不作为，那就有欠妥当了。特别是当随着给付行政的不断发展，实效性救济的观念得到进一步深入，形式法治向实质法治的转变已经不再是遥不可及的远景，此时将不作为仅定位于程序领域未免过于短视。

第五种观点：维持现状说。认为行政不作为，就是维持现有法律状态和效果不变的一种行政行为。这一理论也得到了不少学者的支持，叶必丰教授在提出上述分类之后也同意该种不作为的定义。可以说，这一概念定位中规中矩，但是要将其作为判断某项行政行为是否是行政不作为的依据，则显得过于抽象。

从上述“行政不作为”的定义来看，学界对此至少存在以下几处争点。

首先，关于不作为中作为义务来源问题的争论。我国多数学者在给行政不作为下定义时，都注意到了“义务”的问题。传统学理认为“遵守‘依法行政’原理，一切公权力之行使，应有法律之依据，除依具体之实定法上之权限规定而令公务员负有公法上作为义务外，对于行政主体之不作为，并非当然得请求其作为，国民尤不能仅因为道义上之要求而使国家之行政（政治）责任转化为法律（赔偿）责任。”即传统行政法认为，行政作为义务的范围仅仅局限于法律的明文规定。而随着给付行政行理论的发展，越来越多的学者认为，行政主体的法定义务虽主要来源于法律、法规和规章，但在现实生活中规章以下的规范性文件对于公民的权利也会产生直接影响，因此有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的来源。并且除了法定义务外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，行政协议、先行行为、一些执法惯例、公诉良俗是否也有可能成为行政作为义务来源，值得考量。

其次，关于“未履行该义务”的形式的争论。有学者认为应从行政程序方面认定，只有行政主体在程序上未做出任何实质性行为，才成立行政不作为，否定性作为、不正确作为、迟延作为等都不属于行政不作为。与之相对，有学者认为应从实质上进行判断，行政主体虽然启动了行政程序，但是未实质性地履行法定义务，也是不作为，即“形式作为而实质不作为的行政行为”。前者可以看作是形式标准，后者则是实质标准。依形式标准，行政不作为仅指行政主体未作出任何程序性行为，如公安机关在接到110报警后未采取任何行动；依实质标准，只要行政主体未改变当前的法律状态，即构成不作为，如工商机关对违法医疗广告的举报投诉作出不予立案查处的书面答复。在后一种情况下，依照形式标准，行政机关已经明确作出了拒绝的答复，是“作为”了，然而依照实质标准，由于这种表明拒绝的答复未能改变任何现存的法律状态，因此仍构成不作为。

第三，关于行政不作为的认定标准的争论。学界一般将行政不作为分为两种类型：与申请行政许可相关的可称之为“依申请型行政不作为”或“许可满足型行政不作为”；与保护人身权、财产权等相关的虽也有“申请”字样，但行政主体的作为义务却是基于某种法定事实而非相对人的申请而发生，因而实则“依职权型行政不作为”或“危险防止型行政不作为”。在“依申请型行政不作为”中，由于颁发行政许可的条件、程序、期限限制、审查标准等都有较为清楚的规定，羁束性较强，所以行政主体是否有行政不作为的情形也较容易判断。发放抚恤金及履行行政协议等情况也类似。然而“依职权型行政不作为”的判断则较为复杂，因为在行政主体有义务防止公民人身权、财产权受到侵害的具体情形中，往往情节各异，行政主体也享有更大的裁量权，此时判断行政主体是否构成行政不作为就较为困难，从司法实践来看，“依职权型行政不作为”案件已经大大超越了“保护人身权、财产权”的狭小范围，申请工商机关查处违法医疗广告、申请知识产权局发放资助经费、申请质监局查处淘宝店缺斤短两、申请财政局等行政机关甄别企业性质等新型案件不断涌现，更加加大了“依职权型行政不作为”的认定难度。

二、实践中行政不作为的表现形式

（一）行政实体领域的行政不作为

相对于学界而言，在广义的立法层面上，实务界有关不作为的规范性法律文件则出台得更晚。虽然我国现行的各项法律已经在事实上出现了有关于不作为的规定，但是就行政不作为概念而言或者干脆没有提及，即使提到也大都没有对其进行明确的界定。立法的模棱两可，直接一方面使得行政机关对于不作为的把握不定，另一方面也令法院对于是否违法以及赔偿的判决缺乏实践依据，这直接导致了行政不作为在社会生活中的频发，产生了较大的不良影响。但是与此同时，一些部门规章、地方政府规章和其他规范性文件却对行政不作为进行了明确界定，并对行政不作为的概念和分类作了相对详尽的总结。笔者认为这些规范性法律文件的出现可以为我们研究行政不作为问题打开新的视角。正所谓“从现实之法律，求共通之真理，足以一矫哲学方法虚想妄断之弊”。因此，本文就试图从分析解构这些规范性文件出发，探求它们之间共通的内在关系和特点，为建构行政不作为概念寻求一条可行之道。

1、现有实体法中行政不作为的概念梳理

对于实体上行政不作为概念的梳理，笔者主要是通过查找相关规范性文件、并对其进行整体归纳和总结来实现的。

由于涉及行政不作为的规范性法律文件数量庞大，对其进行完整的内容性整理实在工程浩大，因此选择以上海市的相关规范性文件进行分析。笔者以“行政不作为”、“不履行法定职责”为关键词，以上海市现有的规范性法律文件为范围，在“北大法宝”中搜索到相关规范性法律文件共77份，其中，地方性法规3份，地方政府规章4份，其他行政规范性文件70份。当然，实践中也存在一些规范性法律文件中虽然没有出现“行政不作为”或“不履行法定职责”等字眼，但是其实质内容却包含了对于行政不作为的相关规定。对此，笔者无法穷尽上述规范性文件，只能采取对典型文件进行分析的做法以实现分析对象尽可能的周延。

通过对以上规范性法律文件进行分析可以发现，上海市现行地方性法规、规章和其他行政规范性文件中，多数文件都没有对行政不作为作出具体明确的定义。虽然以上文件中均出现了“行政不作为”或“不履行法定职责”的字眼，但其所规定的具体内容多是抽象和概括的。例如《上海市城市管理行政执法条例》(2015修订)第37条第2款规定：“公民、法人和其他组织发现城管执法人员有违法执法行为或者行政不作为的，可以向城管执法人员所在单位、上级主管部门或者监察部门检举、控告。”再如《上海市人民政府关于进一步加强本市食品安全工作的若干意见》（十四）规定：“……严肃查处食品安全监管中的失职、渎职行为，绝不允许在工作中推诿扯皮；坚决制止食品安全监管行政不作为和乱作为现象，对相关执法部门未按照规定从重惩处的问题进行重点监察，全面提升监管效能。”与之类似，大多数地方性法规、规章和其他规范性文件仅就“行政不作为”和“不履行法定职责”的预防和责任承担作出了规定，但是对于这个概念本身并未作说明。（见表格1）

表格1：对“行政不作为”“不履行法定职责”的抽象、概括规定

在这其中，只有《上海市行政执法过错责任追究办法》对于“不履行法定职责”作出了相对明确的界定：“本办法第三条所称的‘不履行法定职责’，包括下列情形：（一）不按照规定履行检查、检验、检测、检疫等监督职责的；（二）实施依申请的行政行为，接到行政相对人的申请后，不按照规定履行许可、给付等职责的；（三）收到公民、法人或者其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举后，不按照规定履行调查、处理等职责的；（四）法律、法规、规章规定的其他不履行法定职责的情形。”该规范性文件中对“不履行法定职责”的认定是：“不按照规定履行……职责的。”据此可以认为，该规范性文件对于不履行法定职责的概念定性为符合以下要件。首先，行政机关要具有规定的职责，按照该条第四款规定，该规定职责来源于法律、法规和规章的规定；其次，应当履行相应的职责，包括依职权实施的检查、检验、检测、检疫等和依申请实施的履行许可、给付等行为；第三，行政机关没有履行该职责。

此外，还存在尽管没有用“行政不作为”或“不履行法定职责”等词语却实际上规定了行政不作为的规范性文件。如《上海市环境保护条例》(2016修)，该条例第89条规定：“本市环保部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过或者降级处分；……（三）依法应当作出责令停产、限产的决定而未作出的；（四）对超标排放污染物、采用逃避监管的方式排放污染物、造成环境事故以及不落实生态保护措施造成生态破坏等行为，发现或者接到举报未及时查处的；……（七）应当依法公开环境信息而未公开的……”。又如《上海市急救医疗服务条例》第64条规定：“卫生计生等行政管理部门及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一，……（一）未及时制定院前急救医疗工作规范和质量控制标准；（二）未依法履行对急救医疗服务的保障职责；（三）未依法开展监督、检查。”以上，行政机关依法应当做出决定而未做出、应当及时查处而未查出、应当公开而未公开，以及应当及时制定规范和标准而未制定等情形，都是对相应行政机关构成行政不作为的表述，也同样体现了法律规范性文件中对行政不作为的界定公式：行政机关有法定职责＋应当作为＋而没有作为＝行政不作为。（见表格2）

表格2：其他文件中对行政机关行政不作为的限制规定

值得注意的是，笔者通过对上述规范性法律文件的整理发现，这些文件在规定行政不作为的情形时，多将“行政不作为”与“推诿扯皮”、“失职、渎职”、“监管不力”、“履职不到位”、“迟延履行”、“慢作为”等词一起使用，也就是专门对于与行政不作为相类似的概念进行了区分或合并。以下就对上述规范性文件中出现的类似概念进行讨论。

首先，上述规范性法律文件多认为“拒绝履行”和“不予答复”属于行政不作为。例如《上海市浦东新区人民政府关于印发<浦东新区行政首长问责工作规程>、<浦东新区行政监督违纪违规线索移送办法>的通知》第12条规定：“行政监督部门应当移送而未移送，经指出仍拒绝移送；或应当受理而不受理，经指定仍拒绝受理，构成行政不作为的，按有关规定追究相应责任。”该规定认定“拒绝移送”、“拒绝受理”以及“不受理”的情形可构成行政不作为，是对“拒绝履行”以及“不予受理”作为行政不作为情形的肯定。值得注意的是，笔者通过对上述规范性法律文件的整理发现，这些文件在规定行政不作为的情形时，多将“行政不作为”与“推诿扯皮”、“失职、渎职”、“监管不力”、“履职不到位”、“迟延履行”、“慢作为”等词一起使用，也就是专门对于与行政不作为相类似的概念进行了区分或合并。以下就对上述规范性文件中出现的类似概念进行讨论。

其次，上述规范性法律文件一般认为“迟延履行”和“慢作为”不属于行政不作为。例如《上海市虹口区人民政府办公室关于印发虹口区2011年依法行政工作要点的通知》第9条规定：“区信访办要加强对各部门、各街道办事处的指导，严格区分信访事项和行政执法事项，避免变相推诿、迟延履职以及行政不作为。”再如《上海市经济和信息化委员会关于印发<2013年上海市经济和信息化部门政风行风建设工作实施意见>的通知》（三）规定：“加大查信办案力度，建立健全对行政不作为、慢作为、乱作为以及损害群众利益的不正之风的查处机制，不断提升政风行风建设工作水平。”以上规定将“迟延履职”、“慢作为”与“行政不作为”并列，可以看出其认为行政不作为包含“迟延履行”与“慢作为”之情形。

第三，“履职不到位”可推定属于行政不作为。例如《上海市物价局关于印发<关于本市价格行政执法市、区(县)两级事权划分的实施意见>的通知》（三）规定：“建立和完善价格监管工作监督评议和责任追究制度。……严肃查处价格监管中的失职、渎职行为，纠正工作中存在的推诿扯皮、行政不作为、乱作为现象，对监管不力、履职不到位等情况实施通报和进行严厉问责。”该条对“履职不到位”是否属于行政不作为的规定并不明确。但在《上海市人民政府办公厅关于崇明县城管执法等部门行政不作为问题及处理情况的通报》：“这起典型的行政不作为案件，暴露出部分政府职能部门不依法行政、不依法尽责履职等问题。崇明县水务局作为河道管理部门，对县级河道上出现的违章搭建平台未及时发现和制止，信访人上访后，督促拆违措施不力，依法履职不到位。”可以看出，该文件认定行政机关履职不到位属于行政不作为。

第四，“推诿扯皮”、“失职、渎职”等是否属于行政不作为的情形比较模糊。例如《上海市人民政府关于进一步加强本市食品安全工作的若干意见》（十四）规定：“加强行政效能监察。……严肃查处食品安全监管中的失职、渎职行为，绝不允许在工作中推诿扯皮；坚决制止食品安全监管行政不作为和乱作为现象，对相关执法部门未按照规定从重惩处的问题进行重点监察，全面提升监管效能。”此类规定虽着重惩处行政机关“推诿扯皮”、“失职、渎职”等行为，但是这些情形是否属于行政不作为或仅是一般违纪违法，规定中并作明确说明。

第五，一些法律文件对行政机关不遵守约定义务作出限制规定，但并未确定这种情形是否属于行政不作为。例如《上海市人民政府办公厅关于印发<上海市政府质量奖管理办法>的通知》第28条规定：“（一）经办机构不按照规定履行职责，相关工作人员弄虚作假、徇私舞弊、违法违纪的，按照有关规定处理。（二）评审人员不遵守评审承诺的，视情节轻重，予以批评、警告，违法违纪的，按照有关规定处理。”以上这些情形是否属于行政不作为，尚需文件进一步明确规定。

表格3：对行政不作为情形的其他规定

综上所述，在上海市近4万份现行有效的规范性法律文件中，绝大多数文件仅就行政机关的行政职责（作为义务）作出规定，有些文件的具体内容涉及到对行政机关行政不作为的限制规定，但仅有77份法律文件确切出现了“行政不作为”和“不履行法定职责”的用语和具体规定。并且，上海市现行的规范性法律文件对行政不作为的定义未能形成相对统一的定义。以上规范性法律文件虽对行政不作为的概念未作界定，但是通过对相关法律文件的具体条文的解读，我们大致可以得出以下结论：

（1）实体法上的行政不作为概念立足于广泛的实体法规范，因此应履行义务的义务来源范围相对较广。多数规范性文件要求的都是履行“法定义务”，也即义务来源控制在法的范围之内，当然这里法的范畴兼容法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等，同时，法律以外的规范性文件也可以成为作为义务的来源。而部分规范性文件中，义务来源被进一步放宽为“职责范围内的义务”，而未对何谓职责范围作明确的界定。同样，约定义务是否能作为行政不作为的义务来源，实践中尚未有明确定论。

（2）实体法中对于何为不作为中的“不”，总体而言进行了较为细致的规定。实体法中明确对于“不正确履行、未履行、拒绝、放弃、推诿、拖延、敷衍塞责、推诿扯皮、拖延不办、顶着不办”等行为进行了比较、区分和合并。虽然这些用语比较行政化，但是却是对现实生活中行政机关的行为和态度的最好诠释，有必要进行界定。

（3）实体法上的行政不作为概念构成要件相对多样。有将具有损害后果作为不作为定义的构成要件的，认为只有行政机关未履行相应职责的行为造成了一定的损害后果比如“贻误工作”等，才能被称之为不作为；也有强调行政机关履行能力的，认为只有当具有履行义务的可能性而未履行才成立行政不作为。可以认为，上述规范都在一定程度上缩小了不作为的适用范围，降低行政机关承担责任的可能性。

综上，总体而言实体法领域对于行政不作为界定为，行政机关具有规定的相应职责，应当履行相应职责而没有履行的行为。此外，就行政不作为的表现形式、适用范围以及和相关概念的边界，由于缺少相对具体和细化的规定，暂时难以实现归纳总结和完善。

（二）行政复议领域的行政不作为

1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》没有就行政不作为的概念、审查及其救济途径进行明确的一般性规定。但是另一方面，行政不作为却可以适用《行政复议法》第二条、第六条的相关规定。《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《行政复议法》第六条第八、九、十项列举了“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”可以提起行政复议。尽管《行政复议法》没有明确规定将一般意义上的行政不作为纳入复议范围，但是一方面《行政复议法》并没有明确排除行政不作为，同时，该法第六条第十一项还规定了兜底条款，认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。这一条款的存在为一般意义上行政不作为复议预留了制度空间。

为明确行政复议领域中复议机关对于行政不作为的具体界定，笔者选择了上海市政府自2012年上网起始至2015年6月这三年多时间内的行政复议决定书作为分析范本。之所以选择上海市政府行政复议决定书是因为，上海市自2012年起承诺对于行政复议决定书实现全公开，并且在上海政府法制信息网实现复议决定书全上网，这有助于实现行政复议决定书范本的完整性和有效性。

经就检索结果整理后发现，在2012年2月至2015年6月期间，上海政府法制信息网公布的共605例行政复议决定书中有关行政不作为的总体情况如下：涉及相对人申请认定行政机关行政不作为案件共21例，占所有行政复议决定的3.47%，其中认定行政机关不作为，裁定确认违法、责令履行或撤销并责令履行3.47%，其中认定行政机关不作为，裁定确认违法、责令履行或撤销并责令履行的案件共3例，占行政不作为类别的行政复议决定的14.29%，裁定维持或驳回的案件共18例，占行政不作为类别的行政复议决定的85.71%。相对人申请认定行政机关不作为的案件涉及到市场监管、药监、教育行政、政府信息公开、土地管理、房屋登记、工商、质检、卫生等各类行政管理领域。

在以上案件中，认定行政机关成立行政不作为的共3例，以下就这3例行政不作为案件进行展开。对于以上3个复议机关认定行政机关行政不作为的复议决定，我们可以发现行政复议机关对于是否属于行政不作为的判定较为直接。

首先，判断行政机关“是否具有作为义务”。在倪某要求确认行政不作为违法案中，复议机关根据《教师法》第三十九条以及原国家教育委员会《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》第八条规定，在高某不服食药监申诉举报答复案中，复议机关根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款以及《上海市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》等规定，认定行政机关具有履行职责的法定义务。虽然在吴某认为行政不作为案中，复议机关并没有提及相关法律规定，但是《行政许可法》第八十条以及《建筑工程施工许可管理办法》第十四条的明确规定成为复议机关对法定义务来源的默认。

其次，复议机关会判断行政机关“是否已经履行了法定职责”。吴某案中被申请人虽已履行法定职责，但存在逾期情形，从而被认定逾期履行违法；倪某案中被申请人仅向学校调查了解情况并与申请人联系，但未进行受理审查并书面告知申诉处理结果，而是直接退回了申诉材料，是一种不完全履行形态构成不作为；高某案中被申请人在未经核实和调查的情况下，作出要求申请人向购买地的行政机关反映情况的答复，在形式上作出答复但是在实质上并未履行其法定职责，同样被认定不作为。

但是，行政复议机关并不仅仅以“是否具有作为义务”以及“是否已经作为”来判断行政机关是否构成行政不作为的，行政复议机关还会考虑其他因素，即“能否作为的其他因素”。笔者通过表格的形式展示复议机关在审查时对于“能否作为的其他因素”的考虑，最终认定行政机关不构成不作为。

表格4：行政复议中行政不作为认定的“能否作为的其他因素”

综上可以认为，行政复议机关对行政机关的行为是否属于行政不作为的审查较为直观，是否有作为义务和是否作为是其中两项最终重要的因素。这意味着，即使行政机关具有作为义务，然而如果其存在不能作为的其他因素（如行政机关根据属地管理等管辖权的规定移交案件、申请人不能举证证明曾向行政机关申请履行相关职责、被申请公开的信息是行政机关的内部管理信息或处于讨论中的过程性信息、因申请人的原因使得行政机关不能履行等情形的），即使最终的结果是行政机关没有在程序上或实体上履行法定义务，行政复议机关也会根据行政机关不具有作为可能性从而认定行政机关不构成行政不作为。

（三）行政诉讼领域的行政不作为

2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明确将一般意义上的行政不作为纳入行政诉讼的受案范围。有关行政诉讼领域的行政不作为的主要规定是《行政诉讼法》第2条、第12条第1款第3、6、10、11项，即“人民法院受理公民、法人和其他组织提起的下列诉讼：……（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”从以上条文中我们可以发现，在我国行政诉讼领域，并没有从整体上对于行政不作为采取明确的概念性定位，而只是采取列举的手段具体规定了行政主体拒绝履行、不予答复、未依法履行的相关不作为行为。虽然通过上文列举可以发现，由于现行《行政诉讼法》其列举的范围相对有限，所以尚未明确将一般意义上的行政不作为纳入行政诉讼的受案范围。也就是说，如果基于狭义的法条解析的角度，现行《行政诉讼法》上的行政不作为仅仅具体包括：行政许可中不予答复的行为；申请履行法定保护职责而不予答复的行为；没有依法发给抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的行为；以及未依法履行政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的行为。

另一方面，类似于我国《行政复议法》的规定方式，现行《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等法律和司法解释都没有明确将行政不作为排除出行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第二条、第十二条第一款十二项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”以及第二款为将行政不作为整体纳入受案范围留有制度解释空间。

为明确行政诉讼中法官对于行政不作为认定，笔者同样选取了上海地区为研究样本。笔者以“行政不作为”、“不履行法定职责”、“要求履行法定职责”为关键词，以“上海市审理法院”为范围，在“北大法宝”网中搜索到行政不作为相关的行政案件裁判文书共179例。其中，法院认定行政机关构成行政不作为的案件共19例，占所有相关案件的10.61%，法院认定行政机关不构成不作为的案件共160例，占所有相关案件的89.39%。上述起诉行政不作为的案例涉及公安、工商、质量检查、专利、城乡建设、卫生、环境保护、劳动和社会保障、教育等行政领域，领域广泛、内容多样。

对以上179例行政不作为案件中法院裁判过程及判决结果梳理分析后可以发现，法院在就行政不作为进行判断时，大体上形成了“是否具有作为义务——是否具有作为可能性——是否已经作为”的三重判断标准。

第一，行政机关“是否具有作为义务”，该标准是决定行政机关是否构成不作为的大前提和至关重要的第一步。如果行政机关不被认为具有履行相关职责的作为义务，那么行政机关就不会构成行政不作为。例如在宣某某等诉上海市长宁区城市规划管理局要求履行法定职责案中，法院认为原告所诉的拆建行为不属于《上海市城市规划条例》第五十三条所列的“建设工程”，被告没有按照建设部《建筑装饰装修管理规定》第八条的规定对两第三人进行行政处罚的法定职责，从而认定被告并不构成不作为。再如沙某一、沙某二诉上海市虹口区工商行政管理局履行取缔无证设摊法定职责案中，被告在法定权限内对原告的来信加以处理，并对无证摊贩进行整治，符合《上海市个体工商户管理规定》第三十一条第（六）项“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动”的规定，原告关于“被告必须取缔无证摊贩”的要求超越了被告的法定职责范围，法院最终认定被告已作为。至于“作为义务的来源”，法院在个案审判中积累形成了作为义务的多元化格局。

首先，法律、法规、规章的规定是行政机关作为义务的主要来源。例如在何某某诉上海市公安局奉贤分局不履行保护财产权法定职责案中，根据《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款的规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助……对公民的报警案件，应当及时查处。”认定被告具有及时查处报警案件的法定职责，被告以原告的报案属一般治安案件（诈骗数额900元）交由西渡派出所受理查处，但被告不能提供证据证明其下属西渡派出所自受理原告的报案起至原告向本院起诉之日期间履行了及时查处的法定职责，已构成行政不作为。

其次，作为义务也可能来自政府以规范性文件形式所发布的政策。例如在韦某某诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案中，根据《上海市城镇职工养老保险制度改革实施方案》第三部分第三条、《上海市城镇职工养老保险办法》第八条，以及中共上海市委《关于组建上海市社会保险事业结算管理中心的批复》、上海市机构编制委员会《关于市社会保险事业结算管理中心更名的通知》，认定被告具有对本市退休人员的养老金进行管理的职责，根据劳动人事部《关于建国前参加工作的老工人退休待遇的通知》（劳人险【1983】3号）第一条的规定，法院最终认定被告调整养老金发放的行为认定事实清楚，适用法律正确，属于已作为。

再次，除了法律、法规、规章和其他规范性文件的明确规定，作为义务也可能来源于笼统的、默示的规定。例如在徐某诉上海市公安局徐汇分局宛平南路派出所不履行法定职责案中，法律并没有具体的规定，法院参照《公安部、司法部、民政部、商业部、全国妇联关于解决被干涉婚姻自由的当事人户口、粮食关系问题的联合通知》中的规定：“干涉他人婚姻自由的当事人不愿交出户口簿……婚姻当事人可持有关证明到当地公安派出所办理分户或户口迁移手续……”法院认为，由于离婚而产生的诸如子女户口迁移等问题也应受到特别的关注，以保证离婚自由得以真正实现。上述文件就是本着这种精神制定的，并针对离婚这一法律行为可能遇到社会及家庭的不正当干涉；故特别规定如果干涉婚姻自由的当事人不愿拿出户口簿，不影响户口迁移。法院进而认定被告片面强调必须持有户口簿方能办理户口迁移，显然是不正确的，应承担因此而产生的法律责任。根据上海市关于户口申报审批期限的规定，由公安派出所受理审批的户口，应从受理之日起半个月之内给予明确答复。而本案中被告在长达5个月之久的时间里，对原告的户口迁移申请不予答复，构成了不作为侵权。

第二，作为的可能性。当法院认定行政机关具有特定的作为义务后，接下来的判断标准将是行政机关在具体个案中“是否具有作为的可能性”。行政行为分为羁束行政行为和裁量行政行为，羁束行政行为是否构成行政不作为的问题比较简单，以颁发行政许可主要形式的“依申请型行政不作为”为例，由于颁发行政许可的条件、程序、审查标准等都有较为清楚的规定，羁束性较强，所以行政主体是否有行政不作为的情形也较容易判断。例如在陈某某诉上海市公安局外国人管理、出入境管理处不履行法定职责案中，《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条明确规定，公安机关对中国公民因私出境的申请，应当在规定期限内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。上海市公安局根据该法的原则对颁发出境卡的申请已明确规定应当在3日内予以办理。法院认定作为对公民出入境管理负有法定审批职责的出入境管理处应当严格按照有关规定执行，而被告以慎重为由，对原告陈建芳的出境申请迟迟不予答复，违反了上述规定，没有履行法定职责。而在裁量行政行为中，由于法律赋予了行政机关在个案具体情形中作出相应处理的行政裁量权，因此，法院在司法审查中必须结合个案具体情形，通过对法律规定、行政执法能力、其他客观原因等相关因素综合考量，对行政机关“是否具有作为可能性”作出准确判断。

如果行政机关作出的行政行为是在其裁量权范围之内，那么该行政行为一般不会构成行政不作为。例如在骆某某诉上海市质量技术监督局自由贸易试验区分局不履行法定职责及不服上海市人民政府行政复议决定案中，法院认为，在互联网+的经营方式下，对质检部门如何应对并行使监管职权，尚无明文规定，但在管辖需要耗费有限的行政资源时，换句话说，实施管辖确有困难时，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地的县级以上质检部门处理，不失为可取之做法。据此，本案中，被告质检自贸区分局对楼兰蜜语涉嫌违反计量法律，明确发函至武汉质检部门依法处理，于法不悖。再如应某不服上海市工商行政管理局虹口分局行政许可决定案中，法院认定在上诉人提出撤销变更登记申请前，该行政许可行为已存在6年多，依照会计师事务所的职能向相关的委托单位出具相应的审计、年检、验资报告2万余份，这些报告在各自的范围具有法律效力，被上诉人据此认为由于报告涉及的单位较多，一旦撤销上海宏华会计师事务所有限公司股东变更的核准许可，可能对公共利益造成重大损害，根据《行政诉讼法》第六十九条第三款的规定作出的被诉具体行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，不构成行政不作为。

然而，行政机关的裁量权不是毫无限制的，当遇到特殊情形的发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益受到侵害时，行政机关的裁量权可能“压缩至零”，就必须履行作为义务，而无选择权可言。例如在陈某某等因上海市公安局静安分局对羁押人在被关押期间因病未及时治疗而致死亡申请行政赔偿案中，法院认为，公民的人身权利受法律保护，王某某因劳教在被被告关押期间，哮喘病复发，按照公安部1990年1月3日发布的《治安拘留所管理办法（试行）》的有关规定，被告负有对王及时治疗的职责。本案中，被告因未采取及时有效治疗措施，致王死亡，侵害了王的生命健康权，亦是一种失职违法行为，对此应负赔偿责任。除此之外，如果出于不可抗力或意外事件等客观原因，如地震阻断了交通或战争使社会情形发生巨变等，致使行政机关在客观上没有条件或没有能力履行其应尽的作为义务，那么可认定行政机关不具有作为可能性，一般也就不构成行政不作为。

第三，是否存在不作为。在“是否具有作为义务”、“是否具有作为的可能性”均获得肯定判断之后，是否构成行政不作为的最后判断标准即“是否已经作为”。这涉及不作为界限的认定及具体表现形态，我国学理上存在的争论如前文所述。鉴于《行政诉讼法》第十二条已将拒绝履行和不予答复作为不履行法定职责的表现形式，因而两者无疑属于行政不作为类案件。司法实践对于拖延履行、不完全履行的行政不作为的具体表现形态给予了肯定，是对法律文本及学理中不作为表现形态片面化的补充。例如在高某某诉上海市工商行政管理局普陀分局不依法履行法定职责案中，法院认为，虽然对于暂缓通过验照状态的期限法律没有明确规定，但在原告坚持要求明确验照结果的前提下，被告依法应继续对申请验照的申报材料进行审查，在合理期限内办理验照手续作出相应的处理。否则，将不利于原告个体工商户再经营资格的确认，导致拖延履行法定职责的后果发生。再如GuidoAndreUhle诉上海市浦东新区城市管理行政执法局要求履行法定职责案中，被告作出的《责令改正通知书》仅是行政机关实施行政处罚过程中对违法行为造成后果的纠正，非终了性的行政处理决定，故对于案外人的上述违法行为，被告应当继续作出处理。

表格5：司法判决中行政不作为的认定标准

以上对上海市法院所审理的行政不作为案例所进行的实证分析表明，在行政不作为的认定上，法院在司法审判实践中已基本形成了相对统一的判断基准。而司法实务中对于行政不作为概念认定标准的建立，不仅有助于在判决中实现同案同判，更能够帮助理论界进一步厘清行政不作为的应有内涵。

三、行政不作为的构成要件

在对学理、实体法、行政复议、行政诉讼等领域行政不作为的概念作出厘清并作了简单的总结和分析之后，对于行政不作为概念的基本认识是，实体法、行政复议、行政诉讼对于不作为的概念定位可以说相对统一。具体而言，行政不作为的成立至少要包含三个部分，换言之行政不作为概念至少应具备以下三项要件：一是行政机关及其工作人员负有作为义务，也就是通常说的“应当履行”。作为的义务来源可能有法律法规、行政协议、先行行为等；二是行政机关及其工作人员有履行的能力，即“可以履行”；三是行政机关及其工作人员没有作出行为，也就是所谓“没有履行”。只有同时具备应然意义上的应当履行，实然上的可以履行，而同时最后又没有履行的行为，才成立行政不作为。

也就是说，笔者认为行政不作为可以被定义成行政机关及其工作人员对于应当履行并且可以履行的义务，而没有履行的行为。

（一）应当履行

是否应当履行的问题其实可以被转化为行政机关有哪些作为义务的问题。因为存在作为义务，是行政机关应当履行的前提。我国多数学者在给行政不作为下定义时，也都注意到了义务的问题。一般而言，作为义务可以被认为以下几类：

1、法律、法规、规章等规范性文件规定的行政作为义务

包括法律、行政法规、地方性法规、规章等，规范性文件是行政主体作为义务较为基础、直接的来源，大部分行政主体的作为义务都源自于法律法规等的规定。不同的法律法规规范，根据其所设定的行为模式的不同，可以分为义务性规范、授权性规范和复合性规范，它们都可以成为行政主体的作为义务来源。其中义务性规范属于直接来源，而授权性规范和复合性规范属于间接来源。

2、规章以下的其他规范性法律文件设定的行政作为义务

规章以下的其他规范性法律文件主要指政府及其职能部门等制定的规范性文件。规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现为“行政措施”、“决定”、“命令”、“公告”、“通告”或“报告”、“会议纪要”、“通知”等。规范性文件通常是对上位法的实施加以具体规定，其中很多操作性的条款规定了行政主体行使职权或履行职责的程序或时限，这些规定如果直接影响到了行政相对人的权利义务，那么行政主体自身就必须遵守并受其约束，该规范性文件本身也能够作为行政不作为的义务来源。

3、先行行为引起的行政作为义务

它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。借用刑法学中先行行为的概念，行政不作为中的先行行为也不应仅限于行政机关的违法行为。先行行为既可能由合法行为引起，也可能由违法行为引起。

典型的先行行为，例如公安机关对醉酒之人的约束行为。《治安管理处罚法》第十五条第二款规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”《道路交通安全法》第九十一条第二款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”公安机关对公民人身权、财产权的保护义务虽然在《人民警察法》中已有规定，但这种抽象的规定不可能要求公安机关在任何时候对任何人都进行保护，也就是一般情形下公安机关并不具有履行作为义务的可能性。但是，具体的作为义务却会由具体的行为和情形引发。公安机关对醉酒之人的约束行为就是如此，约束这个先行行为使得醉酒之人处于公安机关的监管之下，而其醉酒的特殊状态表明处于可能的危险之中，需要其监管人更密切地关注及采取相应措施来防止其发生意外。如果公安机关将醉酒之人带至派出所等场所中进行约束，而没有采取足够的措施防止其发生危险，则是没有履行先行行为引发的作为义务而构成行政不作为。

4、行政协议引起的行政作为义务

行政协议，是指行政机关之间或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签定的协议。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政协议是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策、实现行政目的而采取的行政手段，在合同中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。《行政诉讼法》第十二条第十一款规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政诉讼受案范围。

在行政协议中，双方当事人的权利义务并不是完全对等的，因为行政协议的内容是有关行政管理的公共事务，具有公益性，而不是以实现行政主体自身利益为目的。所以行政主体在行政协议中享有很多行政性的权利：（1）对行政协议的履行有权进行指挥、检查和监督。（2）在符合合同目的及维持经济平衡前提下有权单方变更给付内容。（3）为防止或免除对公共利益之重大损失，经适当说明理由并支付合理补偿，有权单方解除合同。（4）当出现不可预见的重大情势变更，如相对人依原约定显失公平，行政主体为维护公益，有权在补偿相对人损失后，命其继续履行原约定义务。（5）对不履行行政协议义务的相对人，可依法强制执行并科以处罚。（6）在行政协议内容不明确或存在分歧的情况下，有权进行解释。

与此相对应，行政协议中为行政主体所设定的很多义务也是行政法上的义务，如果行政主体在签订行政协议之后不按合同约定履行其义务，则可能构成行政不作为，而不是单纯民事上的违约。如规划和国土资源管理局可能对行政相对人的房屋进行拆迁征用，而与其签订拆迁协议，其中约定对相对人的补偿数额及方式等，如果行政主体不按照约定对相对人进行补偿，则是没有履行行政协议所设定的作为义务，构成行政不作为。又如住房和城乡规划建设局与行政相对人签订的管道燃气特许经营协议中，往往有必须为燃气经营企业配套提供建设用地之规定，如果行政主体不按照协议约定为相对人提供建设用地，则也构成行政不作为。

5、行政承诺引起的行政作为义务

行政承诺可以认为是行政主体为实现行政管理的目的，以一定的方式，针对一定的相对人所做出的，为或不为某行为的行政行为。与一般行政行为相比较而言，行政承诺由于其行为效果上的授益性和行为形式上的灵活性，而使得其具有相对较为宽松的法律拘束性。换言之，行政机关对于是否作出行政承诺、作出怎样的行政承诺以及是否履行其行政承诺和怎样履行其行政承诺都具有较强的自主决定性——也就是我们常说的行政裁量。在符合行政裁量的基础之上，行政机关可以自主决定其行为以及行为方式，从而其作出的行政承诺也无法成为不作为的义务来源。但是另一方面，行政机关在通过行政裁量权考量是否以及怎样行使其行政承诺时，也并非毫无限制，其必须斟酌各种可能情况以及行为的必要性，行政机关不仅要考虑公益上的必要性、衡平性以及合目的性，还应遵守法治国家的基本原则，其所为的利益衡量必须充分，不能背离理性或者违法平等原则以及过度禁止原则。也即，在满足一定条件的特殊情况下，尽管行政机关享有裁量权，但是也只有唯一合法决定可资选用，即裁量权发生缩减。此时，如果行政机关没有后者没有完全履行其承诺，就可以认定该行为属于行政不作为，并应当对此承担行政不作为的法律后果。

但是在生活中还存在另一种行政承诺，即违法的行政承诺。违法行政承诺是指已经发生效力但是存在瑕疵的行政承诺。与适法行政承诺相比，违法行政承诺是前者的一种非正常的衍生状态，即由于某种原因，而导致该行政虽然有效但是却由于违法而存在瑕疵。学理上对于行政行为的是否撤销已经有规则可循，即如认为撤销行政行为之利益大于值得保护之信赖利益，自得以予以撤销，反之，则否。涉及到违法行政承诺的范畴，也即违法行政承诺在其产生形式上的存续力之后，对此类承诺法律责任的判定原则应遵循两项原则的支配：一为依法行政原则，一为信赖保护原则。两项原则存在利益衡量的博弈过程。遵循前者，承诺即属违法则理应撤销；而依照后者，相对人因信赖行政承诺而已经取得特定身份或者某种利益，则不应再予以剥夺，二者如何取得均衡而不至于偏废，则是撤销行政承诺所必须考虑的事项。申言之，违法行政承诺的法律效果，可以根据以下公式予以判定：

当信赖利益﹥法律保护的利益→维持该行政承诺，可以成为不作为的义务来源。

当信赖利益﹤法律保护的利益→撤销该行政承诺，不能成为不作为的义务来源。

（二）可以履行

在绝大多数的情况下，行政机关对于存在作为义务的行政行为都是应当履行的。但是与此同时，在出现某些特定因素时，履行不能会作为一种例外状态而呈现。在以下两种情况下，即使行政机关存在作为的义务，其不作为或者不完全作为的行为也不能被归入行政不作为。

1、事实不能

如果行政机关在履行具体行政行为时，由于遭遇不可避免的情势变更，而使得原本存在的作为义务在事实上成为“不可能完成的任务”，那么行政机关不履行的行为就不能被纳入不作为的范畴。这是行政机关因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。最典型的例子就是当出现如地震、水灾、火灾等不可抗力时，行政机关由于该不可抗力而未能履行行政职权的行为不能称之为不作为。也就是说，当出现上述这些情况时，行政机关的不履行职责的行为应当属于免责行为，而不能认为是行政不作为。

2、违反比例原则

源于德国的比例原则被称为行政法领域的帝王原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的，也就是借助比例原则进行有效的控制。在行政不作为领域，同样由于情势变更，虽然该义务的实现尚未达到事实不能的程度，但是如果作出行政行为所消耗的社会成本要远远大于其产生的社会成本时，行政机关依旧可以选择不履行，也无需承担责任。

（三）没有履行

所谓没有履行，笔者认为主要是从行政行为的外在表现上来看，即行政行为是以一种消极、抑制的方式作出。值得注意的是，笔者认为，这里所谓的“消极”或者是“抑制”都不是一种单纯的程序标准或者是实体标准，而应当注重程序和实体并重。简单而言，履行行政作为的行为不仅仅要做到程序上的作为，也要实现实体的作为。而如果程序上不作出有内容意义的动作，则也谈不上实体问题了，该行为当然是不作为；而如果程序上积极作为，但是实体上不进一步为则同样也构成不作为。同理，对于不作为的判断也应存在程序和实体两个层面的要素。如果程序上没有作出一定有意义的行为，就属于不作为；而程序上即使作出了积极行为，也不能一定归入到不作为，而应当在对实体进行判断之后再作出结论。在这一指导观念下，笔者认为漠视行为、不予答复、迟延履行等行为由于其都在程序上就表现出了明显的消极态度，没有作出一定的行为，则应属于典型的行政不作为无疑；而至于明示拒绝、不完全作为、形式作为而实质不作为等行为则由于程序上存在积极作为，而实质上究竟是否积极则有待下文的详细分点论述。

1、明示拒绝是否属于行政不作为

理论上对于明示拒绝行为是否属于行政不作为范围，尚有争议。明示拒绝作为在内容上否定申请在程序上作出了行政行为的一种形式，从行为形态和形式上看，是有作为的，而不是没有作为，但在内容上拒绝了申请人所要求的行为。笔者认为，对于其归属问题的争议，实际上还是涉及以什么标准判断作为还是不作为的问题。有学者认为，如果从行政程序方面加以认定不作为的话，那么明示拒绝行为既然在程序方面已经表现出了积极的作为状态，它就应该是一项行政作为行为。与之相对，杨小君教授则认为，如果从行政机关的作为职责义务上看，拒绝行为应当属于行政不作为范畴，由于行政机关的拒绝，意味着行政机关没有实施行政作为职责义务，当属行政不作为。当由于标准的不同而使一项概念处于模糊的灰色地带时，我们要做的，就是将其回归到本源，即考察其定义的构成。

通过上文的分析我们得知，行政不作为概念中两项重要的要素之一，就是该行政行为是否在程序以及实体上表现为消极、抑制的，值得注意的是，消极和否定是两个完全不同的概念。当我们运用该项标准对明示拒绝行为进行考量时可以发现，明示拒绝行为不仅在其程序的表现形式上是以积极行为实现的积极拒绝，而且在实体上也有拒绝机关明确的意思表示的行为，因此应属于否定性的行政作为，而不能将其纳入行政不作为的范畴。即使该行政行为被复议机关或者法院认定为违法行为，也不能认为是不作为，仍然是作为性的行政行为。例如在单广地诉大庆市公安局一案中，黑龙江省大庆市中级人民法院在《(2001)庆行终字第43号》判决书中指出“本院认为，行政不作为是指行政主体不履行或拖延履行其依法应当履行也有可能履行的相应法定职责的行为。本案双方均无异议的事实是单广地2001年3月5日向大庆市公安局提出复议申请，大庆市公安局2001年3月9日口头告知单广地就其提出的复议申请无权受理并让其将申请材料取回，这属于一种作为，不属于行政不作为。”

2、不完全作为是否属于行政不作为

不完全作为是指行政机关虽然有作为行为，但是在程序或者内容上又并没有完全实现作为，即程度不够或者是步骤不全，不符合行政作为的要求，没有实施完全作为行为的情形。不完全作为的产生，本质上是由于行政作为的要求往往具有复杂性和多样性，行政机关在作出行政行为时并不能保证完全处在作为或者不作为的两级，而是可能处于中间的状态，即虽然履行了行政职责，但是又在内容或者形式上没有达到应当实现的目的。考虑到行政机关公权力的特殊要求，为最大限度实现行政相对人的权益，笔者认为应当将这种不完全作为纳入行政不作为的范畴。同时，这一制度设计也能够督促行政机关依法行政，切实履行行政管理职责。

3、形式作为而实质不作为是否属于行政不作为

所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。其主要表现为行政主体的方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为。该行为最显著的特征是在外部形态上表现为积极作为，但在实质上并不符合作为的要件。笔者认为这一类行为应当被列入到行政不作为中。上文中已经反复强调，即使在程序或者外在表现上是积极的，但是如果在实体上消极对待，仍然应当构成行政不作为。因此形式作为而实质不作为就符合这一特征，虽然在形式上存在积极作为，但是由于其实质上的消极本质，也应当认定其为不作为。诚然，黄学贤教授也在其论文中指出，由于行政不作为并不像行政作为那样具有可见的外部形态，因此行政不作为主体的主观意志能力的认定较为不易。但是，实然上的难以认定显然不能成为在应然上不予认定的理由，这明显是因果倒置的行为。因此还是应当将其作为行政不作为的一个类型。

四、行政不作为的对策

行政不作为现象的产生纵然是由主观和客观多种因素造成的，但是依然有规律可循。我们也需要通过对这些因素的规整，以发现能够遏制或减少行政不作为现象发生的一些方法。对于行政不作为，固然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式加以救济和弥补，但这些毕竟都是事后的补救措施，这些措施在一定程度上能够对行政不作为予以纠正，但其已然造成行政效率的降低、行政资源的浪费，给行政机关和行政相对人双方均带来了伤害，而且其对政府形象的破坏、对公民信任的挫伤以及对公共利益的损害，往往难以弥补。因此，我们更应当强调事前的监督和控制，从源头上遏制或减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）健全法律法规体系

行政执法的依据是行政法律规范，行政法律规范制定得是否科学，直接影响行政执法的效果。正如前文提及到的，由于我国行政立法的滞后，以及现行立法对于职权界定的不清，是导致行政不作为在法律制度层面的根源。从法律上明确行政不作为违法的含义、确定行政作为义务的具体标准、规范行政不作为违法的行政法律后果及惩戒措施，依法规定行政行为的法定期限、合理期限，明确职责权限，依法对不作为进行判断。增强行政主体的责任行政意识，并使行政主体的行政行为始终置于一定的压力和动力之中，从而最大限度地遏制行政不作为违法现象。

法律制度层面的完善，不仅要从完善法律、行政法规的制定层面入手，对于行政执法指引最为广泛的规章以及其他行政规范性文件，更要明确行政作为义务的具体标准、法定或合理期限、规范不作为的法律后果。例如前述的陈某某诉上海市公安局外国人管理、出入境管理处不履行法定职责案中，《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条规定：“公安机关对中国公民因私出境的申请，应当在规定期限内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。”但是对于“规定期限内”具体是什么标准法律并没有做出明确规定。如果没有经过规章或其他规范性文件的细化规定，那么即使出入境管理处拖延或迟迟不予答复，因为没有明确标准，很难认定出入境管理处构不成不作为，而这会导致行政机关不履行法定职责，侵害公民的权益。在本案中，上海市公安局根据该法的原则对颁发出境卡的申请已明确规定应当在3日内予以办理，作为对公民出入境管理负有法定审批职责的出入境管理处应当严格按照有关规定执行。法院根据上海市公安局的这个规定，认定被告以慎重为由，对原告陈某某的出境申请迟迟不予答复，不符合依法行政，提高工作效率的原则，违反了相关法律和规定，判令上海市公安局出入境管理处应在判决生效之日起3日内对陈某某要求颁发出境卡的申请作出具体行政行为。以上案例，可以看出上海市公安局对于法律的模糊之处，通过行政规范性文件的细化规定加以弥补，更好地规范了行政机关的职责，明确了作为与不作为的界限，在规定层面起到了督促行政机关履行职责的作用，在现实中起到了保护公民合法权益的效果。

（二）改进行政问责制度

我国目前所推行的行政问责制度主要是针对行政机关在具体执法过程中出现的行政违法行为，而很少涉及行政不作为的违法情形的问责，行政机关都普遍存在“多做多错、少做少错、不做不错”的态度，以及“只要在位期间不犯错误就行”、“不求有功、但求无过”的心态，因此，只要是对于法律和制度规定存在模糊的相关职责，行政机关更倾向于选择不去做，不去管。现行的行政问责制的不完善，一方面打压了行政机关作为的积极性，另一方面也促使了行政不作为现象的增多。

改进现行的行政问责制度，也是减少行政不作为的一个重要步骤：首先，将行政不作为违法的责任也纳入进来，形成“做错了要承担责任，不做推责也要承担责任”的全面问责制；其次，也要适当平衡问责力度，综合主客观原因，不能不问青红皂白一味追责行政机关，打压行政机关的作为积极性；再次，创新追责监督方式，应当形成合理梯度的追责，法律的追责不能一竿子插到底，用最强烈的手段，形成约谈或者指导、警示，最后达到处分，甚至是处罚，或者追究刑事责任这样的梯度。

（三）加强行政复议监督

行政复议作为一种行政机关内部监督手段，对于行政机关自身可以起到自我纠错的作用，对于行政相对人可以达到权利救济的目的，因此在制度设计上本应是一个美好而合理的存在。现行的《行政复议法》已明确将部分行政不作为违法纳入到行政复议的范围，如果能够实现行政复议对于行政机关行政不作为违法的监督纠正功能，那么不仅能够提高行政效率，督促行政机关履行法定职责，也能够解决行政纠纷，保护行政相对人的合法权益，从而截断纠纷进入司法诉讼救济阶段，对于行政机关和行政相对人两者都是有利的。

根据笔者对上海市政府公开的行政复议决定书的...