盗未殡埋棺柩行为,清代刑部怎么判案?

古代法律严惩盗墓、发冢一类行为，并视为重罪，发冢行为的客体一般都是已殡、已埋的棺柩和已垒成的坟墓。然而由于社会上存在普遍的停柩现象，停柩虽同是违法，但毕竟是轻罪，如果盗取这些所停棺柩的财物、毁坏尸身而不加惩处，亦是不妥，因此明清都在律文里从发冢的角度规定了对“停柩”人家的相应保护，及对盗未殡埋棺柩行为的惩罚。

明律中“发冢”条即规定“若家先穿陷及未殡埋，而盗尸柩者，杖九十，徒二年半。”清代沿袭明律，其“发冢”律文与明律相似，“若(年远)家先穿陷及未殡埋，而盗尸柩(尸在柩未殡，或在殡未埋)者，杖九十、徒二年半。”清律与明律相比，大致相同，只多了小注使律文更加清晰，可见明清都有保护停柩之家丧葬利益的法律意识，虽然这种保护意识源于对发冢行为“情罪可恶”的社会危害性进行严惩的初衷，但毕竟在客观上保护了停柩人家的利益。

不仅如此，清代对发掘未殡、未埋尸柩的规定更加详细，用条例的形式使之清晰，并且增加了刑罚的力度。

发冢第七条例文

盗未殡、未埋尸柩，及发年久穿陷之家未开棺梓者，杖一百、徒三年。如开棺见尸一次者，为首发边远充军。二次者，发极边烟瘴充军。三次者绞。为从一次者，仍照杂犯流罪总徒四年。二次者发边远充军。三次者发极边烟瘴充军。三次以上者亦绞。

此条例文是直隶总督李卫条奏，乾隆五年律例馆奏准。例文的杖一百、徒三年，相比律文的杖九十、徒二年半，增加了刑罚，对于盗未殡埋尸柩，中央认为“发冢之盗情罪可恶，律文盗未殡尸柩及发年久穿陷之家原觉少轻”，因此准李卫所奏，将此例文增入发冢条下。

乾隆五年所增例文原是“盗未殡尸柩”，没有“未埋”字样，这样以来，社会上停柩之事甚多，已殡未埋棺柩也多不可数，如果盗这种已殡未埋尸柩，则无法引用例文。

因此，乾隆十六年修例时，因为“律载未殡埋而盗尸柩者，杖九十徒二年半，注云‘尸在柩未殡或在殡未埋’等语。查律注所载，原指未殡、未埋两项而言，今例内止载盗未殡尸柩，并未载有‘未埋’字样，若有盗已殡未埋尸柩者，碍难引用。”则该条例文“应照依律文增改，以昭画一，辑如前例。”最终使例文如前所引，比较完备。这正是由于照顾到社会中停柩之风所引起的大量已殡未埋尸柩，而作出的例与律相吻合的修改。

关于盗未殡未埋尸柩条，嘉庆二十一年曾做过改定，并续修纂三条：

一、盗末殡未埋尸柩，锯缝凿孔，为首一二次者，杖一百、徒三年。三次者，照杂犯流罪总徒四年。四次五次者，发边远充军。六次及六次以上者，发极边烟瘴充军。为从一二次者，杖九十、徒二年半。三次者，杖一百、徒三年。四次五次者，总徒四年。六次七次者，发边远充军。八次及八次以上者，发极边烟瘴充军。

二、发掘坟冢并盗未殡未埋尸柩，无论已开棺末开棺，及锯缝凿孔等项人犯，各按其所犯本条之罪，分别首从并计科断。如一人叠窃，有首有从，则视其为首次数与为从次数，罪名相比，从其重者论。若为首各次并计罪轻，准其将为首次数归入为从次数内并计科罪不得以为从次数作为为首次数并计。亦不得以盗未殡未埋尸柩，及锯缝凿孔之案归入发象见棺，及开棺见尸案内并计次数治罪。

三、受雇看守坟墓并无主仆名分之人，如有发象及盗未殡未埋尸柩，并锯缝凿孔与未开棺梓者，或自行盗发或听从外人盗发，除死罪无可复加外，犯该军流以下等罪，悉照凡人首从各本律例上加一等问拟。

续纂之后的盗未殡未埋尸柩更加详细、精准，不仅规定了次数、首从的不同，且规定了“盗未殡未埋尸柩罪”不可归入“发冢见棺案”内共计次数，其实际目的则有“盗未殡未埋尸柩罪”应比照“发冢罪”从轻之意。

根据薛允升的分析，“第一条三次为首，及三次以上为从者绞，其余并无死罪，以其非发家也。第二条次数虽多，均无死罪，以其未见尸也。第三条虽并计次数，仍系从轻之意，即唐律所云罪法若等则累论，罪法不等，则以重法并满轻法之意。”

可见，虽然在体例上“盗未殡未埋尸柩”归入“发冢”律文之下，但由于其客体毕竟是未埋未殡尸柩，与寻常棺柩、坟墓性质不同，所以“盗未殡未埋尸柩”行为与“发冢”行为不仅从罪名上有所区分，从刑罚的执行上亦有所区分。盗未殡未埋尸柩不仅没有死罪(除第一条三次为首，三次以上为从者外)，且次数也不能与发冢次数合并计算。

从对“盗未殡未埋尸柩”的规定和处罚上，可知国家法对停柩的态度。1、纵向的律、例比较，可以看出：其例文比律文有加重的趋势，显示出国家法对停柩现象的默认、对发掘未殡未埋尸柩行为的严惩态度；2、横向的罪与罪之间比较，其刑罚即使较律文有所加重，但相比发冢本罪，仍然较轻，显示出国家不可能以保护已埋尸柩那样的力度，来保护未埋未殡尸柩的丧家利益；也不可能像打击发家那样的力度打击盗未殡未埋尸柩。毕竟，“停枢”与“已葬埋”在性质上，甚至在合法与否上有着极大的差别。这也从一定程度上说明了国家法是反对停柩的，这同“丧葬”律中规定停柩之禁保持了法律的一致性，但在一个停柩成风的社会里，又必须保护这些未殡未埋的尸柩，必须保护停柩丧家的利益。

因此，丧葬律中“停柩”律文与发冢律中“盗未殡未埋尸柩”律文从两个角度，既凸显了国家在用法律调整社会时方式的多样性，也表明了其调整功能的多面性。1、既从正面态度肯定了停柩的违法性，表明其不赞成停柩的态度，但又不得不保护停柩丧家的利益；2、既积极主动的禁止停柩、调整社会中的停柩现象，又受社会停柩之风的影响，被动的修改盗未殡未埋尸柩的刑罚、增加打击力度。

而“停柩”与“已葬埋”的区别不仅使律文有如此大的差异，在司法实践中，也常是使司法官吏陷入困惑的根由所在。如同治九年的“盗发砖荐撬窃未得财”一案。本案因为民间葬埋风俗不一、方式各异，而在定罪量刑上使司法官吏陷入困境。

中国传统法律的特点是法典规定十分具体，力求把每一种犯罪都囊括在内。而中国传统法律的这种“绝对的法定刑主义”的立法技术，使传统社会的司法官吏必须按照法律的现有规定对犯罪进行定罪量刑，一旦法律对于复杂的社会犯罪状态没有相应的规定，困难便出现了。

因此，当犯罪行为是一种“新花样”的时候，法律的相对滞后性是无法对之作出相应规定的。本案中发冢的“新花样”不在于犯罪行为是新出现的行为，而在于其发掘的对象是现有法律未作出规定的事物，这就导致法官在现行法律条文中无法找到具体规定，无法按律定罪量刑。本案所显示出来的这种困境，正是由于民间葬埋、停柩风俗的多样性和复杂性而造成的。律文规定了以“已葬埋尸柩”为对象的发掘行为；例文规定了以“未殡埋尸柩”为对象的发掘行为，但除此之外，民间尚有“浮厝”现象。民间停柩形式不一，有停柩在家，有停盾在野，停盾在野的情况，除了仅停其棺柩之外，还存在半埋于土，浅盾待葬的“浮厝”的形式。种种复杂的葬埋、停柩现象，使司法官吏无法直接引用律文进行定罪量刑。

因此法官在对本案进行审理时，认识到“浮厝”与已葬埋尸柩和未殡埋尸柩都有所区别，即刑部所说，“其砌有砖石等类，已有丘墓之形，而实未埋于土，是为浮厝，盗此等棺枢之坟家则情轻，比未殡埋则情重”，因此在定罪量刑上也应重于“盗未殡埋尸柩”、轻于“盗已葬埋尸柩”。

针对律例没有明文规定的情况，乾隆六年曾经部议“盗开凡人浮厝、棺荐者，分别见棺见尸，于本罪上各减一等问拟”，并曾题准通行在案。本案官员曾勘察原地“四周砌砖，荐身半在地上，半截入地，若竟作坟冢，则并未全埋。若谓为浮厝，而实半截入地，又与年久穿陷者不同”，因此咨部核示，是否可以援用乾隆六年部议，于发冢见棺绞罪上减等。

刑部的答复认为此案确实“与暂停他所并未砌有砖石者不同”，又“与全埋于土已成坟冢者亦有间”，因此援用乾隆六年部议，“系属酌量办理，自足以昭情法之平”。但即便如此，刑部仍认识到，民间葬埋、停柩风俗，“原无一定”，则其刑罚仍不能单一地援引乾隆六年部议。

单就浮厝而言，江浙有些人家浮厝多年之后，方择地安葬，此种情况援引乾隆六年部议，才是昭情法之平；而有些人家，虽为浮厝、棺荐半入地，但以后不再改易，此种情况作为“已经葬埋”，发掘行为亦是与发掘坟冢无异。因此，刑部要求地方将浮厝情况查清，是否待将来改葬，抑或已经葬埋不再改易，然后再分别按照不同情况处理。

这个案件显示出，民间葬埋、停柩风俗的细微差别导致了应用律例断案的复杂性。因停柩情况的不同，导致发掘的对象有异，从而直接影响到“罪名”的定性，和“刑罚”的加减。同时也导致了清代司法中用律、例和通行结合，对定罪量刑进行中和，使之适应案件情节的特点。

此外，道光二十四年曾有“盗开用砖灰砌筑已有丘墓平放地上之坟”一案。此案广东抚在审查时，亦认识到尸柩尚未入土，但又有丘墓之形，与上案一样，较盗未殡未埋尸柩重，较发掘已埋坟冢轻。但他并未按照乾隆六年的部议和题准的通行，拟以“于(发冢)本罪上各减一等”，而是拟以“依盗未殡未埋尸柩量加一等”，因此被刑部驳斥为“臆断”。并且，案中既说是未埋尸柩，则刑部认为“盗未殡未埋尸柩”即可囊括此罪，应该严格引用“盗未殡未埋尸柩例”治罪。

此案仅在定罪时依“发冢”抑或依“盗未殡未埋尸柩”时有所徘徊，并未提及乾隆六年的部议，即对于“盗开浮厝”的处罚办法，这大约跟刑部对葬埋风俗的认识不同而造成的。前案中，张鸣禾盗已有丘墓之形尸柩，地方官认为定“发冢”则太重，定“盗未殡未埋尸柩”则太轻，咨刑部是否可援引乾隆六年对“盗浮厝”的部议；而刑部也同意这种判断，赞同地方官援引乾隆六年的部议。

而本案中，邱亚盛同样是盗已有丘墓之形尸柩，地方官也同样认为定“发冢”则太重，定“盗未殡未埋尸柩”则太轻，拟定于后罪(盗未殡未埋尸柩罪)量加一等，但由于这种引断既没有依照律文、也没有依照条例，甚至不像上案一样依照部议和通行，因此被刑部驳斥为“臆断”也是必然的。

然而，此案情节与上案大致相同，上案中，刑部同意地方援引部议和通行断案；而本案中，刑部却对乾隆六年的部议只字未提，认为“盗浮厝”可以被例(盗未殡未埋尸柩例)的内容所囊括，仅严格按照例文引断即可。同是中央司法机关，但引断时仍有这样的差别：

1、刑部在不同时期对部议和通行的法律效力认识不同，道光时期刑部严格按照例文引断，强调例文的权威性；而同治时期的刑部则认识到在援引例文尚不足以与案情吻合的时候，可以援引部议和通行，以达到情罪相协。

2、刑部对民间葬埋、停柩风俗的认识有异。道光时期的刑部认为在司法实践引断律例时，“盗未殡未埋尸柩”可以吸收“盗浮厝”的行为，或者毋宁说，对于此时的刑部而言，浮厝同未殡未埋尸柩是几乎一回事，二者之间的细微区别不足以使二罪分别援引二个例文；然而同治时期的刑部已充分认识到浮厝与未殡未埋尸柩的区别，因而在审断“盗浮厝”时，不援引“盗未殡未埋尸柩”，而是援引乾隆六年的部议和通行而定。

综上，可见民间停柩之风对清代法律的影响之大！

感谢 冰雪 先生赐稿