规划部门对城管要求确认是否属于违建的回函，可诉需满足的条件

遍观法院看法，认为规划部门对执法部门的回函或答复不可诉的主要原因有三个，其一为认为回函是政府部门内部公文往来，属于调查的一个程序，对外不产生法律效力，其二为认为并非是对违法与否的确认，仅系查档后对是否具有相应权证的事实性陈述，不属于依职权启动的违法审查行为，其三认为不直接影响当事人的权利义务，需要依附于城管部门的处罚决定才能对当事人造成影响，不具有独立性。

对此我们有不同观点：

首先，规划部门的认定作为城管部门作出处罚决定的最主要依据，已经外化，不能单纯的认为对外没有法律效力。

其次，该认定也往往不仅仅包括对当事人是否拥有相应权证的事实性陈述，还包括当事人建筑物是否属于可以改正消除对规划影响的建筑，甚至直接认定当事人建筑是否属于合法建筑，这已经超出了内部查档的范畴，属于调取证据后对涉案建筑物进行违法性确认的认定行为，应当被视为依据职权启动的违法审查程序，是一个独立的具体行政行为。

第三，由于城管部门进行行政处罚的最主要依据就是规划部门出具的这一文件，这显然已经对当事人的权利义务造成影响。如果仅对城管行政处罚提起诉讼而不能对此单独提起诉讼，就会导致法院仅能审查处罚过程中的程序性问题，而对建筑是否违法本身只能依据规划部门的认定，但是对于这一个认定是否合法，因为无法启动专门针对规划部门，且由规划部门参与举证质证的庭审，实质上就是无法全面的审查案件，我们认为，这对保护当事人的权利是很不利的。现实中就有此类案件的发生，涉案企业已经取得建设用地规划许可证，也有相关的选址意见书，但是规划部门回函的结论却以没有建设工程规划许可证为理由，认定属于违法建设，对此类案件应当如果看待规划部门颁发的其他规划文件？已经取得建设用地规划许可证是否仍然可以认定违反城乡了整体规划？有了选址意见书是否属于可以补办手续的类型？如果没有独立的诉讼审查，在规划部门无需到庭，无需参与举证质证，这些问题是没有办法查明，这些问题也是得不到实质解决的。因此，我们认为，对于规划部门对涉案房屋作出属于违法建设定性的回函，应当是独立可诉的具体行政行为。

当然我们也看到，实践中有些规划部门为了规避诉讼风险，对城管部门请求确认建筑违法的函件不正面予以作答，仅仅将建筑是否具有规划审批文件的的客观情况作客观描述，并没有关于是否属于违法建设的定性，也未对是否属于可以消除影响的情形作出评价，从而以此来证明其没有启动违法性审查，规避被诉讼的风险。但是根据《城乡规划法》第六十四条之规定，对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的建筑，应当处以限期改正和罚款的处罚，只有无法消除影响的才可以限期拆除。也就是说如果规划部门没有对此问题作出定性，这个回函从证据的角度其实无法作为城管部门直接认定违法建设的直接依据。

此外，考察学界看法，规划部门对城管部门要求确认是否属于违建的回函是一种行政确认行为或行政答复行为，二者均属于准行政行为。准行政行为并非行政主体意思表示的外化形式，而是行政主体就某种具体事实所作的观念表示和判断，且仅对相对人产生间接的法律效果，并不直接为相对人设定权利义务。一般认为此类行为是否可诉需要满足下列标准：

（一）主体性标准。准行政行为的主体只能是行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。

（二）职权性标准。系指只有对行政主体在行使行政职权或履行行政职责的过程中所实施的行为才能提起行政诉讼。

（三）成熟性标准。该标准源于美国司法审查的“成熟”原则。其含义是：被指控的准行政行为只有对相对人发生了实际不利影响才有可能接受司查法审。所谓实际不利影响是指对相对人已经造成了实质损害，或者是相对人权利受到限制，或者是相对人义务无故增加。

（四）外部性标准。意指仅准行政行为针对的外部相对人才具有提请司法审查的主体资格。

（五）必要性标准。指对行政主体的准行政行为如果错失司法救济，相对人就没有其他救济选择，故必须赋予法院对这类行为的司法审查权，才能根本保护公民、法人和其他组织的合法权益，体现了法院在处理行政争议案件上的谦抑精神。

（六）可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关有对准行政行为的合法性作出明确判断的可能，并且这种司法审查权尚未被法律明示排除。

根据以上观点，规划部门显然属于行政主体，也具有查处规划违法的行政职权，其认定导致当事人建筑物可能面临拆除，对当事人的权利义务确有不利影响。尽管该回函不是直接对当事人作出的，但该当事人显然系权利义务实质受影响的外部相对人，如果该回函不可诉将导致当事人权利无法得到全面救济。因此，我们认为，规划部门出具的此类认定符合上述全部六项标准，在理论层面也具有可以提起诉讼的基础。

实践中之所以会出现部分法院认为可诉，部分法院认为不可诉的不同意见，根本原因还是在违法建设处罚中的认定环节，缺乏明确的认定标准和程序性依据。根据《城乡规划法》的相关规定，规划部门对于城乡规划有管辖权，并且对于违反规划有认定权，这点是没有争议的，这也是我们的执法部门（城管部门或镇政府）在执法过程中为什么需要向规划部门调函以查明是否属于规划违法。但是根据目前的立法，《城乡规划法》对于认定违法建设的标准，以及认定违法建设的程序没有明确、详细的规定，这就导致了实践中各地方执法部门在关于对违法建设的认定内容、形式、程序要求各式各样。从目前的立法来看，只有部分地方性法规，如《上海市拆除违法建设若干规定》中有要求执法部门向规划部门调函，我们认为，对于认定违法建设这种带来严重后果的行政行为，这样简单的规定是无法满足复杂的现实需求的，这是实践中执法以及司法实践观点不一致的根本原因。