史海采风 | 杨赟：李浩培先生与前南斯拉夫国际刑事法庭（下）

（接上文）

三、1993-1997 人生最后的舞台

1993年8月20日，联合国安理会从各国提名的候选人中确定了包括李浩培先生在内的23名法官候选人。最终，李浩培先生于1993年9月15日以111票高票当选前南刑庭法官，并随后被分配到上诉分庭任职。1995年6月，卢旺达国际法庭正式成立，李浩培先生也是卢旺达刑庭的上诉庭法官。

前南刑庭创设之初，举步维艰，对于身为法官的李浩培更是极大的考验。一方面，前南局势尚不明朗，法院的组成和运行也缺少参照，现实中又经历了检察官人选难产、程序和证据规则需要重新制定等问题，一切只能“摸着石头过河”。另一方面，前南刑庭针对违反国际人道法的罪行，缺乏国际审判的实践经验，其中严重违法1949年《日内瓦公约》和灭绝种族罪的罪行之前仅以国际文件的形式存在，还没有任何现实判例。同时，虽然国际法庭的法官并非其国籍国的代表，发表的意见也仅代表个人立场和观点，但是法官的专业水准、学术造诣以及行事风格会在无形中贴上国家的标签。因此，法官之职对个人而言既是一种荣誉，也是一种考验。李浩培先生作为中国代表出任前南刑庭这一新设法庭的法官，其承受的压力是常人难以想象的。

事实证明，李浩培先生不仅顶住了压力，而且以坚定的法律信仰、深厚的学术功底以及谦逊的个人品质赢得了所有人的尊重。在李浩培先生任职于前南刑庭上诉庭期间，他先后参与了三宗上诉案件的审理，分别就塔迪奇上诉案发表了个别意见（separate opinion），就埃尔戴莫维奇上诉案发表了个别和异议意见（separate and dissenting opinion），在克罗地亚政府反对法官向其发出传票的上诉案中，先生已经病重，仍带病对判决草案提出了几点意见。李浩培先生作为前南刑庭成立后的第一批任职法官，处理案件既复杂多样，又对后续案件的审理有重要的参考作用，因此，往往需要搜集、整理大量的条约、法规、判决和学术著述。此外，在常驻海牙之前，李浩培先生主要的工作是对法庭诉讼程序和审判规则的制定和修改，作为历次修改规则工作小组的成员，李浩培先生的工作保证了法庭的正常运转。

（一）创立之初的艰辛——塔迪奇上诉案

在前南刑庭最初建立的一年半时间里，由于前南局势不甚明朗、检察官任命屡遭挫折、程序规则尚未明确，导致审判工作迟迟不能展开，李浩培先生更多时间是在国内参与法庭程序与证据规则的制定。在1994年2月出台第一版规则文本之后，更是在之后的每次法官全体会议上积极参与对于规则的修改与补充。期间因先生年事已高，视力和听力均严重下降，为了不耽误工作，进行了一只眼睛的白内障摘除手术，并为左右耳均配备了助听器。在医生的再三叮嘱不能过度劳累的情况下，仍旧夜以继日地读材料、写书稿，不肯浪费分秒的时间。

李先生在制定程序规则的过程中一直关注研究法庭的管辖权问题，而在其审理的第一个上诉案件中，被告人便对法庭的管辖权提出了质疑。前南刑庭判决采用多数决即以多数意见为最终判决，其他持不同意见的法官可以发表个别意见或反对意见。法官作出个别意见或反对意见意味着对于案件涉及的法律问题有自己的独特见解，但这依赖于法官的高度的自信和敏锐的洞察力。李浩培先生在阅读了大量资料的基础上，经过两天的开庭审理以及两次法官评议会，仍坚持自己的不同观点，于是决定在判决宣布前完成自己的个别意见。

作为前南刑庭成立以来的第一宗案件，塔迪奇案在诸多问题上开审判之先河，为后续案件的审理提供了借鉴经验。在塔迪奇上诉案中，李浩培先生针对以下三个问题发表了个别意见。

第一，前南刑庭无权审查法庭本身设立的合法性问题。李浩培先生认为，前南刑庭的建立旨在“有权根据本规约起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人”，法庭管辖权只允许其审查和决定自己的管辖权，而无权审查法庭本身建立的合法性问题。此外，李浩培先生还一针见血的指出，前南刑庭的法官均在法律实务方面训练有素，但相较而言，在处理国际政治实务方面的经验则相对不足，因此也不宜就对建立前南刑庭这一应对国际和平和安全构成威胁之举措作出判断和决定。因此，应驳回上诉人塔迪奇关于前南刑庭建立合法性问题的上诉。

第二，习惯国际法尚未发展到对战争法和惯例的违反不论发生在国内武装冲突抑或国际武装冲突中均应被起诉和惩罚的程度。在整理和引用了学者论述、安理会建立的专家委员会意见及相关既往案例的基础上，李浩培先生认为，定性冲突属于国际武装冲突或国内武装冲突，是确定对战争罪的属事管辖权的决定性因素。凡构成国际法上的习惯规则，必须符合国际法院规约第38（1）（b）款规定的两个条件，即存在各国的一般实践和一般实践被各国接受为法律的确信，二者缺一不可。以战争罪起诉和惩罚违反国内武装冲突法的行为尚不符合该两个条件。同时，李浩培先生敏锐地发现并指出，安理会第955号决议（1994）通过的卢旺达刑庭规约，在处理卢旺达国内性质的冲突时，仅规定对灭绝种族罪、反人道罪、违反1949年《日内瓦公约》共同第三条和1977年第二《附加议定书》的行为有管辖权，但并未规定对违反战争法或惯例的行为有管辖权。卢旺达刑庭的实践也从侧面证明在国内武装冲突中，不应将其定性为战争罪进而成为属事管辖权的对象。

第三，裁决未确定犯罪行为发生时的武装冲突具有国际性导致前南刑庭按照规约第2条行使管辖权存在缺陷。李浩培先生同意检察官即控方提出的在前南斯拉夫境内发生的武装冲突为一个整体并具有国际性的观点，并指出，由于斯洛文尼亚于1991年10月7日独立，克罗地亚于1991年10月8日独立，因此，前南斯拉夫的武装冲突从1991年10月8日开始即应被认定为具有国际性。

应当说，前南刑庭建立伊始审判的案件，对于前南刑庭及后续成立的卢旺达刑庭而言均具有极为重要的指导意义。本案中李浩培先生针对法庭对于战争罪的管辖权进行了详细论述，坚持应当对武装冲突的性质进行分析，并得出战争罪仅限于国际武装冲突的结论，坚持法庭仅对国际武装冲突享有管辖权，否定了判决中认为的法庭规约第3条授予国际法庭对不包括在第2、4或5条中的任何违反国际人道法的严重犯罪有管辖权的观点。李浩培先生在时间极其紧迫的情况下坚持提出个别意见，并直言法庭法官可能缺乏国际政治实务经验，体现了先生对几十年国际法理论研究和实践经验的自信，在充分论证的基础上坚持自我，不随波逐流，对审判工作充满热情与使命感，而此时先生已是89岁之高龄。

（二）国际人道法的规则与原则——埃尔戴莫维奇上诉案

前南刑庭对国际人道法的适用起到了很好的示范和指导作用，这也离不开李浩培先生的坚持，这一点在先生审理的第二个上诉案中体现得淋漓尽致。

德拉任·埃尔戴莫维奇系克罗地亚族，曾任波黑塞族军队第10破坏支队战士。1995年7月16日埃尔戴莫维奇所在的第10破坏支队在塞族军队攻占斯雷布雷尼察之后，参与了对穆斯林的屠杀犯罪，在斯雷布雷尼察郊外的辟利察集体农场枪杀了1200名穆斯林男性，而埃尔戴莫维奇本人参与杀害了其中70至100人。1996年2月，埃尔戴莫维奇主动与美国ABC电视台记者坦白自己的经历，并表示愿意到前南刑庭自首。1996年3月，埃尔戴莫维奇被移交至前南刑庭。

在埃尔戴莫维奇上诉案中，李浩培先生明确表示，在两个问题上持有不同观点：

第一，胁迫只能减轻屠杀无辜平民行为的刑事责任，但不能作为彻底排除责任的抗辩理由。李浩培先生认为各国国内法和实践在被指控的人面临胁迫或面临死亡的威胁下服从上级命令是否能完全排除屠杀无辜平民的责任问题上不一致，进而无法推导出主权国家所承认的一般法律原则。例如1992年法国刑法规定，在无法抗拒的武力或强迫的影响下实施行为的人不负刑事责任；而1946年12月11日波兰《惩罚战争犯法则》规定，由威胁、命令或指挥而引起的作为和不作为不免除刑事责任。在国内法没有统一规定的情况下，必须诉诸于适用国际法的国际或国内军事法庭的判决。从这些判决中可以总结出如下原则，在满足下列条件下时的胁迫可以作为完全排除责任的抗辩理由：（a）行为是为了避免严重的和不可挽救的迫在眉睫危险；（b）没有其他办法避免；（c）该救济与罪恶程度相当。然而，以上原则亦有例外，即若该等行为极其凶残，如杀害无辜平民或战俘，则胁迫不能作为完全辩护。李浩培先生认为，以上原则和例外均合理且正确，但他认为结合埃尔戴莫维奇上诉案的特殊情形，应作如下补充：

国际人道主义法的主要目的是保护无辜平民、战俘和其他非作战人员。允许胁迫成为屠杀无辜平民的完全排除责任的抗辩或正当化理由等同于鼓励下级在胁迫时杀害平民。其次，在各国有关该规则的例外是否妥当及现行国内法尚有分歧意见的情形下，应当选择最有利于保护无辜人民的解决办法。

此外，李浩培先生还着重驳斥了这样的观点：即便上诉人面对死亡威胁仍拒绝执行命令，也无法使无辜的穆斯林人摆脱被其他上诉人所在的分队屠杀的命运，因此，死亡威胁可以作为上诉人脱罪的理由。李浩培先生指出，这一论点是荒谬的，因为这样会开脱每一个参加共同屠杀无辜者的犯罪团体中的人的罪责。

第二，上诉分庭把埃尔戴莫维奇上诉案发回审判分庭的决定存在法律错误，毫无实际作用，且会拖延诉讼。在针对该案是否应当发回重审的论述中，李浩培先生重点驳斥了这样的观点，即一个行为被归类为危害人类罪相较于归类为战争罪将受到更为严厉的惩罚。李浩培先生认为，一个犯罪行为的严重程度，以及此后对其惩罚的严重程度取决于该行为本身的性质而不是将其归类于某种罪行。因此，没有理由断言危害人类罪所受惩罚必然重于战争罪。

在针对埃尔戴莫维奇上诉案个别意见和反对意见中，李浩培先生针对胁迫或威胁是否构成屠杀平民践踏人道主义的责任排除理由观点明确，即威胁或胁迫不是屠杀平民或战俘的无罪辩护，只能在一定条件下构成减轻责任的情形。前南刑庭涉及案件的审理往往受到各国法律原则及司法实践不统一的限制，且缺乏有效的国际法条约及习惯国际法得以适用。此种情况下，如何审理案件是法官面临的难题。李浩培先生在本案中选择跳出案件本身，从更为宏大的国际人道法产生根源来判断案件是非曲直，主张国际人道法的目的即是保护无辜平民及战俘等免受战争或武装冲突侵害，一个无辜人的生命是其生存的必要条件，国际人道法必须努力保护其生命不受毁灭。当国际规则与各国国内法存在冲突时，需要采用最能够保护无辜人民的方式。

根据先生的日记记载，在此案判决即将作出的一周里，先生的生活节奏极其紧张。周一早晨三点五十二分起床，读文件，九点二十去法庭与其他四位法官一起开了一天庭，听审第三个上诉案，六点到家，晚饭后继续阅读文件。周二早晨四点二十五分起床，研究第三个上诉案，上午去法庭讨论第二个上诉案的判决。由于对第二个上诉案写了自己的个别和异议意见，星期五要交稿，为了精益求精，先生仍在阅读一些文件，准备进一步修改其意见。周三晚上先生病了，一晚起来十一次，家人劝他看医生，他执意不肯，说工作还没有做完。周六早晨，先生四点十四分起床，而后竟摔倒在地上，家人将他扶起，劝他休息，他仍不肯，说没摔坏，仍继续工作。

（三）病榻上的坚持——克罗地亚政府反对法官向其发出传票的上诉案

李浩培先生在提交了第二个上诉案的个别意见和异议意见后，病情加重，最终被送进了医院，当时的他已无精力再阅读，但仍要求女儿将第三个上诉案件的判决草案念给他听。即使在这种情况下，先生依旧针对这一案件提出了自己的意见。在该案中，李浩培先生认为对于主权国家不能发出类似的传票，而只能发出具有约束力的命令。同时，法庭应有根据地要求主权国家提供证据，而不能够漫无边际的要求提供证据。

在病床上，先生仍让自己的女儿帮忙搜集资料，除了不忘法庭的审判工作，先生同时还在翻译萨维尼的《现代罗马法体系第八卷》，同时还在筹划关于《国际私法》一书的写作。然而天不遂人愿，在先生坚持审理完其任期内的最后一个案子时，终于积劳成疾，以身殉职，而此时距离先生离任只剩下十天的时间。

四、舞台谢幕——先生与前南刑庭

在李浩培先生的葬礼上，前南刑庭庭长卡塞西法官这样说道：“我们曾一同在上诉庭工作，他虽有渊博学识，足以轻易地在才智上胜人一筹，却从未显出这类人常见的傲慢……他在上诉庭塔迪奇、埃尔戴莫维奇案判决的个别意见和反对意见显示了精辟的法律分析能力和提出独到见解的勇气，还有他那与众不同的简洁作风。他处理案件的方式融合了他的人道主义观念和对基本人权的关注。在对法律技术细节进行审议的过程中，他总是看到了问题的关键，并以他特有的坚决强调遵循根本原则的重要性。”

在给先生遗孀的信中，卡塞西法官写道，李浩培先生“是一个极为天才的学者和法学家，是我最敬重的人……他对国际法的远见卓识是国际法庭最初四年工作的宝贵财富。没有他对上诉庭的审议和判决的诸多贡献和对诉讼程序和证据规则的建议和修改，国际法庭将会糟得多。”

而前南刑庭在运行二十年之后，也将走向终点。由于相关案件逐渐得到妥善处理，前南地区相关国内司法机构也已经基本具备了处理战争犯罪案件的条件。2003年8月28日，安理会通过第1503号决议，批准前南刑庭开始着手《完成工作战略》（Completion Strategy）。根据联合国安理会第1503（2003）号决议和第1534（2004）号决议，《完成工作战略》基本分为三个步骤，在2004年底完成调查，在2008年底完成所有一审工作，在2010年完成全部工作。针对第二个步骤，审判工作出现了一些拖延，主要原因是有些案件的被告刚刚被逮捕，甚至有些犯罪嫌疑人尚未缉拿归案，因此审判必然会推后。2010年，安理会设立刑事法庭余留事项国际处理机制（即“余留机制”），建立前南刑庭分支和卢旺达刑庭分支，前南刑庭分支于2013年7月开始运作。前南刑事法庭将在2017年11月30日之前完成司法工作，关闭法庭。

前南刑庭在促进持久和平与安全及民族和解方面发挥了重要作用，对国际人道法和国际刑法的许多法律问题做出了自己的阐述与论证，澄清了很多法律概念。同时在程序法方面融合大陆法系与英美法系的特点，以英美法系的诉讼程序为主导，同时允许法庭自行搜集证据。法庭的建立与运行标志着“有罪不罚”的时代成为历史，任何人犯下的严重的国际犯罪行为都将得到审判与惩罚。前南刑庭的关闭意味着一个时代的终结。当今的世界仍有战争、饥荒、令人发指的罪行，但李浩培先生和前南刑庭所做的一切，就是让人们看到，不论在世界的任何角落，任何人遭遇到任何不公平的对待，都不会被忽略。每个生命都不会被轻视，所有真相都不会被掩盖，而一切努力也不会被遗忘。

五、后记

转眼间已是2017年，前南刑庭即将告别历史的舞台，距离李浩培先生离开我们也已有20个年头。记得卡塞西法官曾回忆道，在李浩培先生去世两周前，他曾去法院探望。在问及李浩培先生退休归国后有何打算时，李浩培先生说要写一部国际私法著作，并译成英文。卡塞西法官感叹道，这就是我们所了解和爱戴的李法官，身体的虚弱并不能削弱他顽强的意志和充沛的精力。实际上，李浩培先生早有此愿。1996年，李浩培先生90岁生日那天，他赋诗道:“天道好仁爱，人生喜晚晴。假我一十载，了此万年心”。我们遗憾上天没有给李浩培先生足够的时间，没能见证一部凝结李浩培先生一生学术积淀和实践经验的著作诞生。但同时我们不禁反思，为什么李先生如此高龄还要如此奔波，如果当年有更加年轻的国际法学者能够披挂上阵，那么是否能为李先生挣出10年光阴，世上是否就多了一部经典著作？但历史不能假设，后人唯有背负期盼，继续前行。

作为一位学者，李浩培先生一生授业解惑、笔耕不辍，他对国际法的热情化作一篇篇学术文章、一场场学术演讲。在受人仰望的盛名背后，我们看不到的是他翻阅资料、挑灯夜读的勤勉，更体会不到他“既然生为一个人，就应当做一件有价值的工作。兢兢业业，希望达到成功的目的。如果不能成功，责任在于自己的懒惰”的严于律己。作为一位国际法庭法官，李浩培先生高龄赴任，身兼前南刑庭和卢旺达刑庭的上诉庭法官，而且事必亲躬，以毕生对于国际法之领悟及司法实践之经验，怀着对国际人道主义的极大关切，为维护世界和平而设立的前南刑庭和卢旺达刑庭作出了杰出的贡献，被盛赞为“国际法官的楷模”。如今，先生生命中最后的舞台即将拉上帷幕，但他的身影将与这舞台一起，被世人铭记。

由于排版原因，未保留原文引注，完整内容请参见外交学院法律与外交研究中心集刊《法律与外交》2017年卷（总第2期）， 世界知识出版社2017年版。

本期责编：方媛

（外交学院国际法系2015级本科生）

外交学院国际法研究所

外交学院法律外交研究中心

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