周立波：到底该不该增设“非法放贷罪”？

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周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所律师，主要研究领域：网络犯罪，经济犯罪。

近日，有全国人大代表提议，在刑法中增设“非法放贷罪”，用以治理裸贷、校园贷、套路贷等民间借贷所引发的暴力催收、侵犯公民个人隐私等乱象，打击逃避金融监管的放贷行为。这一建议的提出，把人们的视线拉回到近年来频频产生问题的民间借贷中。

民间借贷，古已有之。早在西周时期，就有放贷取息的做法。公元前300年，孟尝君在自己的封邑薛地放债取息，作为奉养三千门客的财源。有一年，薛地歉收，很多人没交利息，他派人催收，“得息钱十万”，可见放贷催收的问题源远流长。从经济角度而言，作为以钱生钱的牟利手段，手上有余钱的人，都会有放贷的冲动，同时对急需用钱的人而言，也都会有借贷的需求。两者往往一拍即合，发生借贷关系。

出于逐利的本能，放贷人为追求自身利益的最大化，会尽可能提高利率，而借贷人为了尽快拿到钱，也愿意付出更多的利息成本，由此就产生高利贷的问题。对于高利贷，事实上利率的高低没有绝对的标准。其是一个相对的概念，超出借贷人能够承受的范围，即为高，否则就不高。

应该看到，借贷和放贷是一个天平的两端，其中间的支柱是契约自由。契约自由符合市场交易的基本规律，这也是法律不愿意也难以作出侧重保护一方的原因所在。目前的法律基于统计学的基础，规定年利率在24%以内的，受保护；超过36%的，不保护；在24%到36%之间的，作为自然权利保护。可以看到，法律对高利贷问题的这一规定，是一种指引性规范，而不是禁止性规范。法律并不愿意过多的插手民间借贷问题。单纯的利率过高，并不作为违法犯罪处理。

但是不是所有的高利借贷都不作为犯罪处理？当然不是。作为天平的两端，借贷和放贷如果其中有一端打破平衡，触犯刑法所保护的利益，就有可能构成犯罪。就借贷这一方而言，就有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个主要罪名。相对应的，就放贷这一方而言，目前也有高利转贷罪和违法发放贷款罪这两个主要罪名。可以看到，四个罪名都可能有高利借贷的客观表现形式。但如果进一步分析，刑法对这些犯罪行为的打击所要保护的法益都不在民间借贷本身。除了集资诈骗罪，要保护金融管理制度和公私财产权之外，其它三个罪名，无一例外，都体现了对金融管理制度和秩序的单纯保护。所以在民间借贷问题上，以往的立法者更关注的是国家金融机构和金融管理秩序的法益保护问题。

那么，“非法放贷罪”要保护的法益是什么？是不是要用刑法保护这一法益？直接决定了“非法放贷罪”增设的正当性和必要性。

应当看到，打击由非法放贷所引发的暴力催收、侵犯个人隐私、虚假诉讼等这些问题，不是设立“非法放贷罪”所要解决的问题。这些问题已经有刑法的相关罪名进行规制。也即，如果用“非法放贷罪”规制因非法放贷行为引出的其他违法犯罪问题，则无法经受其正当性的质疑。那么增设“非法放贷罪”所要打击的到底是什么？其目的何在？正如该人大代表所提到的，“以刑事手段打击的目的，是要将所有以营利为目的的经营性放贷行为纳入金融监管范围内，通过监管规范其经营行为，以防范因放贷而发生其他违法犯罪行为。”勿庸讳言，这才是拟增设“非法放贷罪”的本质目的，就是要把目前金融监管之外的民间放贷行为纳入刑法的规制范围。

事实上，对于非法放贷行为并不是没有法律规范。根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，非法吸收公众存款和非法发放贷款都属于非法金融活动，两者都要受该《办法》的规制。两者中的“非法”也都指违反金融管理法规。从民间借贷的相对关系而言，非法吸收公众存款与非法放贷正好是借贷的两端。只不过，前者在97年《刑法》颁布的时候即纳入刑法规制范围，而后者到目前为止还没入刑。如果现在增设“非法放贷罪”，则几乎就把所有的未经批准或没有相关资质而向不特定人员实施的民间放贷行为纳入了刑法规制的范围。如此，让我们不得不考虑，这一罪名增设的利弊关系以及是否有刑事立法上的必要？

这必然是一个有争议的问题。刑罚是一种不得已的恶。在增设罪名问题上，要避免走入刑法“万能主义”和刑法“万让主义”两个极端。如耶林所说，刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑罚之剑何时出手，至关重要，需要利弊权衡。

“非法放贷罪”的增设，从有利的一方面来说，有刑罚的利剑高悬在上，可以将民间放贷行为最大程度的纳入法律的监管范围。从借贷和放贷两端对民间借贷进行刑法规制，可以全方位减少借贷过程中引发的各种违法犯罪乱象。但有可能产生的危害是，会遏制民间金融活动的活性，削弱民间资本补充性作用的发挥，不利于市场化的民间借贷金融体系的构建，可能阻碍经济的发展。

事实上，一个罪名的增设，很少有一致的赞成或一致的反对，必然是一个利弊权衡的过程。用电影《后会无期》中的一句台词，即小孩才分对错，大人只看利弊。在立法过程中，不仅靠考虑刑法中的条文设置、体系自洽等刑事立法技术问题，也要考虑刑法谦抑、实践成本等立法原则、司法操作问题，还要考虑群众意见、社会效果等刑事政策问题。在作出支持或反对结论的背后，往往都是利弊权衡后的痛苦抉择。

对于“非法放贷罪”的增设问题，笔者无意于给出是或不是的答案，但愿意在利弊天平的两端放上各自应该有的筹码，以供立法者参考。

从弊的一端要注意两块筹码。

一是罪责平衡问题。从非法吸收公众存款与非法放贷所可能造成的危害来看，存在轻重之别。不考虑两罪同样都会引发的其他犯罪，非法吸收公众存款不仅扰乱金融管理秩序，事实上极有可能侵犯出借人的钱款。而非法放贷则只有对金融监管秩序的扰乱，对借款人财产的侵犯危险较小。实践中一般都是放贷人要不回钱款。在市场经济不断发展的今天，对非法吸收公众存款罪这一危害较大的罪名进行限制甚至废除的呼声日益高涨的情况下，对只纯粹保护金融监管秩序法益为目的的“非法放贷罪”进行增设，难免给人以没有必要甚至倒退之诟病。

二是刑法谦抑问题。对民间放贷行为，在完善市场监管体系和行政、民事法律法规能发挥较好规制作用的情况下，刑法介入的必要性就大打折扣。对类似校园贷、套路贷、裸贷等企业化运作也是目前存在问题较多的放贷公司和机构，监管部门可以通过建立预警机制及时发布相关规范意见或者设置相应的准入门槛进行有效规制。对个人的民间放贷行为，在其不违反现有法律法规的情况下，对其中出现的问题也应交给市场和社会来进行自我消化和答责，以在更大程度上保持民间金融活动的活性。从以上两点看，似乎没有增设“非法放贷罪”的必要。正如有人提出的，治理“裸条借贷”别急着开入罪药方。

但如果从民众呼求、社会效果、国家准备加强对金融活动的管控等这些因素考虑，就有可能在天平的另一端加重筹码，最后导致“非法放贷罪”的设立。毕竟从这些年刑法中增设的罪名来看，也有这样的功利基因和立法惯性。

利弊得失，考验的恰是立法者的智慧。

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